裁判字號：臺灣高等法院98年家上字第135號民事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決98年度家上字第135號上訴人乙○○訴訟代理人 蔡欽源 律師
鍾詩敏 律師 王師凱 律師被上訴人丙○○上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國98年4月29日臺灣臺北地方法院97年度婚字第527號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項所明定。惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前為變更追加，同法第572條第1項，亦定有明文，此為同法第446條第1項之特別規定。當事人就此項訴訟為訴之變更追加，自無須經他造之同意（最高法院70年台上字第637號判例意旨參照）。查，本件關於上訴人在原審起訴固僅依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚（見原審卷第1頁之起訴狀）。嗣於上訴後，於本院追加依民法第1052條第2項規定請求判決離婚（見本院卷第14頁之筆錄）。揆諸上開說明，經核上訴人所為訴之追加，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠兩造於民國90年1月6日結婚，於婚前，被上訴人已知悉伊
有輕度智能障礙之情形，被上訴人於婚後自應負有照顧看護伊之責任。兩造婚後約一年即共同搬離伊位於文山區之祖厝，搬至台北縣中和市租屋（下稱系爭房屋）居住，搬至系爭房屋居住約半年，兩造又因細故發生口角，被上訴人叫伊出去，伊遂搬回文山區祖厝居住。其後伊與家人曾要求被上訴人返回上開文山區祖厝與伊共同生活，但遭被上訴人拒絕，且被上訴人曾返回上開文山區祖厝拿取私人物品，已明確知悉伊居住於祖厝後，仍未履行其照顧看護伊以及與伊同居之義務。伊迫於無奈，遂向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起履行同居義務之訴，經該院以96年度婚字第442號判決命被上訴人應與伊同居確定，惟被上訴人迄今仍未履行與伊之同居義務，復對存有智能障礙之伊棄而不問，顯見被上訴人實無意與伊共同居住生活，係屬惡意遺棄他方於繼續狀態之中，故伊自得依民法第1052條第1項第5款規定，請求離婚。
㈡又被上訴人因細故口角即要求伊離家，伊返回文山區祖厝
後，被上訴人明知伊居住於兩造曾共同生活之地點，卻無意履行其照顧看護伊以及共同經營婚姻生活之義務，經伊之祖母與被上訴人之親戚多次勸說後仍未予改善，兩造自91年4月起，分居至今，客觀上應可認定任何夫妻處於本件兩造之同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，本件情形實已符合民法第1052條第2項所稱難以維持婚姻之重大事由，而被上訴人既應就此一難以繼續維持婚姻之情形負主要之責任，伊自得請求離婚等情，求為准兩造離婚之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：兩造婚後不久即搬離婆家，在系爭房屋居住，惟上訴人嗣後又獨自搬回婆家，且更換手機號碼，不與伊聯絡，兩造自91年4月起，分居至今，伊無法連絡上訴人，上訴人有時搬到雲林斗六姑姑家居住，伊回文山區祖厝找上訴人，但未找到，而伊迄今仍居住於系爭房屋，未曾遷離。
且都是伊工作養上訴人，伊並無遺棄上訴人之情形，伊並未做錯事，伊不想離婚云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於90年1月6日結婚，被上訴人於婚前已知悉上訴人患有輕度智能障礙之情形，並領有身心障礙手冊。
㈡兩造於婚後原共同居住於文山區上訴人之祖厝，約1年後搬至系爭房屋居住。
㈢兩造自91年4月起迄今均處於分居狀態等事實，為兩造所
不爭執（見本院卷第37頁反面之筆錄、第41頁之書狀），並有戶籍謄本、上訴人之身心障礙手冊、臺北地院96年度婚字第442號民事判決可證（見原審卷第9頁、第30頁、本院卷第64-1頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年9月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第37頁反面之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，同條第2項定有明文。又按民法第1052條第2項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由，較富彈性，故夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，縱不符同條第1項所列各款情形，仍得依上開第2項規定訴請離婚（最高法院91年度台上字第1023號判決意旨參照）。又夫妻之一方有民法第一千零五十二條第一項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第一千零五十二條第二項規定之立法目的（最高法院95年度台上字第1450號裁判要旨參照）。
㈡上訴人主張兩造於90年1月6日結婚，於婚前，被上訴人已
知悉上訴人存有輕度智能障礙之情，於婚後自應負有照顧看護上訴人之責任。兩造婚後約一年即共同搬離上訴人位於文山區之祖厝，搬至系爭房屋居住，約半年，兩造因細故發生口角，被上訴人即要求上訴人離家，上訴人返回文山區祖厝後，卻無意履行其照顧看護上訴人以及共同經營婚姻生活之義務，兩造自91年4月起，分居至今，兩造已喪失維持婚姻之意欲等語。經查：
⒈兩造自91年4月起分居至今之事實，亦為被上訴人所不
爭執（見本院卷第37頁反面之筆錄、第41頁之書狀），足見兩造逾7年期間均未共同生活。
⒉又兩造於90年1月6日結婚，被上訴人於婚前已知悉上訴
人患有輕度智能障礙之情形，並領有身心障礙手冊。兩造於婚後原共同居住於文山區上訴人之祖厝，約1年後搬至系爭房屋居住之事實，亦為被上訴人所不爭執。再參以戶籍謄本記載兩造於90年1月6日結婚，於同年月8日遷入上訴人文山區之祖厝（見原審卷第9頁之戶籍謄本），且上訴人之戶籍自75年4月25日遷入上開文山區祖厝後，即未變更戶籍地，是上訴人主張兩造自文山區祖厝搬至系爭房屋居住約半年，因細故發生口角，上訴人即返回文山區祖厝等語，自屬可信。
⒊雖被上訴人辯稱兩造婚後不久即搬離婆家，在系爭房屋
居住，惟上訴人嗣後又獨自搬回婆家，且更換手機號碼，不與伊聯絡，伊無法連絡上訴人，上訴人有時搬到雲林斗六姑姑家居住，伊回文山區祖厝找上訴人，但未找到云云。惟證人即上訴人姑姑甲○○證稱：「（兩造）剛開始跟公婆住一起，後來出去住是租房子或買房子我不清楚。何時搬出去住，我不清楚，我是聽我嫂嫂講才知道。」、「我不清楚上訴人何時去上班，但搬出去後，我侄兒（即上訴人）有去電子公司上班，我侄兒放假會到我家來，我是聽我嫂嫂講，他在電子公司上班，上訴人來我家也說他在電子公司上班。上訴人告訴我，他的錢均被他太太（即被上訴人）拿走，我不知道他一個月賺多少，我有問他上班有錢，為何還來跟我借錢。他上班的時候，我給他三、五千或五、六千最多，但我還幫他繳電話費，我幫他繳了五、六次電話費，電話費有
五、六千，有一次還繳到一萬二。他結婚以後，我給他很多次，快要一百萬，他沒結婚前，是我養他。上訴人是我四哥的小孩，上訴人父母離婚後，上訴人是我大嫂養的，大嫂過世後，上訴人就住我家，他沒跟被上訴人住一起時，均跑到我家住。兩造結婚時，是先回上訴人親生母親指南路住所（即文山區祖厝）居住，上訴人有一天來我家就不走了。我趕他走，他說他太太把他趕出來，我問他為何趕你出來，他說不知道，他睡覺都睡地上，他太太不讓他睡床上。上訴人在我家一直住到他母親過世，他才搬到他外甥女（他親生姐姐的小孩）家住，住木柵指南路與景華街…」、「…我只有結婚時見過被上訴人，以後也沒有看過，現在是外甥女在照顧（上訴人），這兩天（上訴人）又住我家，他沒跟我說請求離婚的事，是外甥女跟我講我才知道這事，他從來不多講，有時問他他還不講，我經常趕他走，他都說他太太不要他。」等語（見本院卷第38頁之筆錄）。足見被上訴人未照顧上訴人，並將上訴人趕出系爭房屋，顯有惡意遺棄上訴人之情形。而上訴人搬離系爭房屋後即居住於戶籍所在地文山區之祖厝，偶而至姑姑家，或其外甥女家。而被上訴人於婚前即知悉上訴人患有輕度智能障礙之情形，上訴人搬離系爭房屋後，僅能居住文山區祖厝，或親戚家，被上訴人並非無法找到上訴人。是被上訴人辯稱伊無法連絡到上訴人云云，自不足取。
⒋被上訴人既未積極連絡上訴人，且有惡意遺棄上訴人之
情形；而上訴人或其家人亦未積極聯絡被上訴人，促使兩造能共同生活，兩造既不積極連絡對方，兩造之有責性相同。且自91年4月起分居至今，被上訴人顯無意與上訴人維持實質正常婚姻關係，足見兩造已無心維持婚姻，兩造之婚姻已生破綻，無回復之希望，於主觀及客觀上已無法維持婚姻生活，顯有難以維持之重大事由，揆諸前開說明，上訴人依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，請求離婚，自屬有據。
四、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，請求准與被上訴人離婚，自屬正當，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
五、至本件事證已明，其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月27日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官邱瑞祥法官呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年10月27日
書記官詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。