裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第3400號民事判決
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決104年度訴字第3400號原告凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 張崇益
王裕仁 王清華 被告 林雨田 兼訴訟代理 林必賢 ○0號上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認林雨田與被告林必賢間就如附表一所示土地，於民國九十五年十一月二日所設定之如附表二所示抵押權及其所擔保之債權超過新臺幣陸拾柒萬元部分不存在。
被告林必賢應將如附表一所示土地，就臺中市 龍井 地政事務所九十五年清登資字第二三二七七○號所設定擔保債權額超過新臺幣陸拾柒萬元之抵押權登記部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告林雨田於民國92年1月23日與原告訂立小額循環信用貸款契約，卻未依約償還，至95年12月12日為止，尚積欠原告新臺幣（下同）98,760元，及其中97,061元自95年12月13日起至104年8月31日止，按週年利率百分之20計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息，嗣臺灣屏東地方法院依原告聲請對被告林雨田核發96年度促字第12195號支付命令並確定在案，經原告持該執行名義聲請強制執行後，取得臺灣屏東地方法院100年度司執字第36387號債權憑證。然被告林雨田未依約償還上開借款後，即於95年11月2日將如附表一所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予其父即被告林必賢。查系爭土地上因有系爭抵押權存在，致原告前聲請對系爭土地強制執行（案號：本院103年度司執字第90651號）時，因無人應買而終結，可見其規避債務之意圖甚明，系爭抵押權所擔保之2,400,000元借款債權應不存在，被告林雨田自得依民法第767條第1項規定請求被告林必賢將系爭抵押權登記塗銷，然被告林雨田怠於請求塗銷系爭抵押權登記，以回復系爭土地為無權利負擔之狀態，而原告為被告林雨田之債權人，因保全債權，自得依民法第24
2條規定，代位被告林雨田行使塗銷系爭抵押權登記之請求權，爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告間就系爭土地所為設定系爭抵押權，及其所擔保之債權不存在。㈡被告林必賢應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告林必賢辯稱其交付1,000,000元款項部分未必與系爭抵
押權有關，系爭抵押權設定之債權為2,400,000元，縱被告林必賢有交付1,000,000元予被告林雨田，亦未達系爭抵押權擔保之債權額。且被告林必賢如要借款給被告林雨田，直接提領現金即可，何必匯款到被告林必賢配偶 許美容 之帳戶，故該1,000,000元是否屬於被告間之借款，尚待證明。
㈡就被告林必賢提出之存摺及本票，存摺部分僅能證明被告林
必賢與龍井區農會間有借貸關係，及被告林必賢有將款項領出，並無法證明被告林必賢有交付金錢給被告林雨田，且被告林必賢尚有其他子女，故無法證明該款項是交付予被告林雨田，被告間並無借貸關係存在；至於本票部分，被告應提出係基於消費借貸關係而簽發，及交付款項之證明。
貳、被告則以：
一、就被告間之借貸關係說明如下：㈠被告林雨田以需要款項做生意為由，向被告林必賢借款900,
000元，而被告林必賢適亦有金錢需求，因而向臺中市龍井區農會借款2,500,000元。被告林必賢於90年12月19日取得借款後，即於同日將該2,500,000元匯款至配偶許美容設於國泰世華銀行屏東分行之帳戶，並直接領取現金約900,000元交付給被告林雨田，被告林雨田為此於90年12月19日簽發票號CH666701號、票面金額900,000元之本票予被告林必賢。
㈡被告林雨田又以做生意之需求，而向被告林必賢借款500,00
0元，被告林必賢再於92年7月28日向龍井區農會借款500,
000元，於取得貸款後，即將款項匯至配偶許美容設於國泰世華銀行屏東分行之帳戶，並直接領取現金500,000元交付給被告林雨田，被告林雨田遂於92年7月28日簽發票號CH755477號、票面金額500,000元之本票予被告林必賢。
㈢因被告林雨田表示要清償銀行債務，而向被告林必賢借款1,
000,000元，被告林必賢即以其所有之土地設定抵押權，向龍井區農會借款1,000,000元。因當時被告林雨田尚有很多債務，因擔心被告林雨田之帳戶被債權人凍結，乃於95年6月15日自被告林必賢設於龍井區農會之帳戶匯款1,000,000元至配偶許美容設於國泰世華銀行屏東分行之帳戶，被告林必賢再去領取超過1,000,000元之現金交給女兒 林宜伶 ，由林宜伶陪同被告林雨田前往其積欠債務之銀行一一清償，被告林雨田遂於95年6月15日簽發票號TH505326號、票面金額1,000,000元之本票予被告林必賢。被告林必賢原以為被告林雨田之債務已經全部清償完畢，詎嗣後仍有銀行前來催討債務，故兩造始設定系爭抵押權以擔保被告林必賢對被告林雨田之借款債權。又被告林雨田之前因開設攝影棚，至少向被告林必賢借款5,000,000元，被告林必賢本想再設定抵押權，但代書表示被告為父子關係，不要計較那麼多，因而作罷。故被告林雨田向被告林必賢借款之金額事實上遠逾2,400,000元等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被告林雨田對其負有債務，且其於取得執行名義後，依法聲請對系爭土地強制執行時，該強制執行程序因無人應買而終結，顯係因系爭抵押權及其所擔保債權存在，導致上開無法受償之結果，被告則抗辯系爭抵押權所擔保之債權確實存在等語，則兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在乙節，對原告而言其法律上地位即有受侵害危險，且此危險得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，應認具有確認利益，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告主張被告林雨田於92年1月23日與原告訂立小額循環信用貸款契約，卻未依約償還，至95年12月12日為止，尚積欠原告98,760元，及其中97,061元自95年12月13日起至104年
8月31日止，按週年利率百分之20計算之利息，暨自104年
9月1日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息，嗣臺灣屏東地方法院依原告聲請對被告林雨田核發96年度促字第12195號支付命令並確定在案，經原告持該執行名義聲請強制執行後，取得臺灣屏東地方法院100年度司執字第36
387號債權憑證，而被告林雨田於95年11月2日以系爭土地設定系爭抵押權予被告林必賢，嗣原告聲請對系爭土地強制執行（案號：本院103年度司執字第90651號）時，因無人應買而終結等情，業據提出小額循環信用貸款契約、客戶交易明細表、債權憑證、繼續執行紀錄表、土地登記第二類謄本（部分）、土地登記第二類謄本（所有權個人全部）、異動索引、本院民事執行處函為證（見104年度司沙補字第1236號民事聲請事件卷宗第6至24頁），並有臺中市龍井地政事務所104年12月24日龍地一字第1040008257號函暨土地登記申請書附卷可稽（見本院卷第18至24頁），且經本院調取
103年度司執字第30509號執行卷宗、臺灣屏東地方法院10
0年度司執字第36387號執行卷宗查閱屬實，復為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。
三、原告主張系爭抵押權暨其所擔保之2,400,000元債權不存在，被告則否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。
再按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上第2722號判決意旨參照）。原告既主張被告間就系爭抵押權所擔保之2,400,000元債權，並無消費借貸之合意，亦無交付借款之事實，自應由被告就此利於己之事實負舉證責任。
㈡查被告抗辯因被告林雨田向被告林必賢借款，被告林必賢因
而於95年間以其所有之土地設定抵押權向龍井區農會借款1,000,000元，再於同年6月15日自其設於龍井區農會之帳戶匯款1,000,000元至配偶許美容設於國泰世華銀行屏東分行之帳戶，被告林必賢再去領取超過1,000,000元之現金交給女兒林宜伶，由林宜伶陪同被告林雨田前往其積欠債務之銀行一一清償，為此被告林雨田於95年6月15日簽發票號TH505326號、票面金額1,000,000元之本票予被告林必賢等情，並提出被告林雨田所簽發之上開本票、許美容設於國泰世華銀行屏東分行之活期儲蓄存款存摺封面及內頁、被告林必賢龍井區農會存摺內頁、大眾銀行活期性存款存入憑條、萬泰商業銀行利息/手續費收入收據、郵政劃撥儲金存款收據、中華商業銀行麥可現金卡還款證明憑條、台新銀行信用卡繳款單、中國信託商業銀行存入憑證、臺灣新光銀行繳款人收執聯、萬泰商業銀行繳款人收執聯、台新銀行繳款人收執聯、放款本利收據為證（本院卷第12至17頁、第61頁、第68至76頁）。經查：
⒈證人即被告林必賢女兒林宜伶於本院105年5月4日言詞辯
論期日證述：「（問：是否知悉被告林雨田名下有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地？）知道。（問：
是否知道林雨田有將該2筆土地設定抵押權給林必賢？）知道。（問：設定原因？）因為林雨田積欠林必賢債務。（問：抵押權所擔保之債務為何？）借貸。（問：債務發生時間？）大約90年開始，最後一次是在95年間（提出證人記錄的明細，交付原告訴訟代理人閱覽後，影本附卷，正本發還），這次是因為被告林雨田有很多信用卡債務，他帶女兒來跟我說他無法清償，說他撐不下去，我擔心他去自殺，所以我才幫他向我父親林必賢說，請父親幫忙林雨田還錢，那次借了100萬元，我就跟我父親一起去龍井農會借了100萬元，我父親匯到帳戶後，領現金給我，頭幾天陸續領了60幾萬交給我，我就帶著林雨田一間一間銀行去清償，這張表就是我帶他去清償的明細，後續林雨田還有跟林必賢分次拿，每次拿2、3萬元現金，這是我母親告訴我，這部分我沒有經手，也不清楚金額。（問：{提示證人記錄明細}依照此記錄，替林雨田清償銀行債務總金額為何？）當時領67萬元現金，替林雨田還了587,623元，剩下82,377元，因為林雨田說他還有其他小支出，所以我將其中4,377元交給他，我先把78,000元扣起來，因為怕林雨田又亂花，後來78,000元我也有分次交給林雨田，因為林雨田還有其他貸款。（問：被告林必賢交付67萬元，就是為了借給林雨田而交付？）是，那次林必賢借了100萬元，就是打算全部借給林雨田。（問：為何在95年11月才去設定抵押權？）我們95年去幫林雨田還錢，也希望維持他的信用，但是林雨田都沒有依照原來講好的方式還錢，而且他信用也不好，跟林雨田往來的銀行一直打電話給我父母，要求我父母替他還錢，但我父母年紀也大了，也沒有經濟來源，所以後來才去設定抵押權。」等語（見本院卷第67頁正反面），並提出還款紀錄明細為證（見本院卷第67頁）。而觀諸上開還款紀錄明細，係記載在95年
6月3、4日之日曆紙背面，該日曆所示時間距今已約10年，是該還款紀錄明細應無可能係臨訟製作；再者，證人林宜伶所提出之還款紀錄明細所載被告林雨田債務清償之情形，與被告提出之前揭清償被告林雨田債務之證明，亦相符合，是堪信證人林宜伶證述被告林雨田曾於95年被告林必賢曾於95年6月15日將要借給被告林雨田之借款670,000元交付證人林宜伶，由證人林宜伶陪同被告林雨田以該670,000元清償被告林雨田積欠銀行之債務，應值採信。至於被告抗辯被告林必賢嗣有陸續將其餘330,000元借款交付予被告林雨田部分，證人林宜伶雖證述嗣後被告林雨田還有分次向林必賢拿借款，每次20,000元、30,000元，然其並未親眼目睹被告林必賢交付其餘330,000元之借款給被告林雨田之事實，而源自其母親之轉述，此部分證言自難憑採。
⒉被告雖提出被告林必賢龍井區農會存摺內頁（見本院卷第68
至76頁）欲證明被告林必賢有陸續交付剩餘借款330,000元之事實，惟由該存摺內頁以觀，僅能證明被告林必賢有提領現金之事實，尚無法證明其有將上開款項交付被告林雨田，是上開存摺內頁亦無法作為被告林必賢有交付借款之證明。又被告林必賢雖執有被告林雨田所簽發發票日為95年6月15日，票面金額1,000,000元，未載發票日、受款人之本票（見本院卷第61頁），然其持有本票，仍無法證明其已如數交付借款予被告林雨田。
⒊基上，被告林必賢雖以其所有土地設定抵押權向龍井區農會
貸款1,000,000元，以借款予被告林雨田作為清償債務之用，然依前述證據，僅能證明其有交付被告林雨田670,000元，依前揭說明，其95年6月間之消費借貸關係僅在670,000元之範圍內有效成立。
㈢查被告林必賢又抗辯其與被告林雨田間尚有900,000元、50
0,000元之消費借貸關係等情，固提出由被告林雨田所簽發發票日分別為90年12月19日、92年7月28日，票面金額900,
000元、500,000元，未載發票日、受款人之本票各1紙為證（見本院卷第61頁），然本票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅有於金錢借貸一端，故上開本票亦無從證明發票人即被告 林雨賢 與執票人即被告林必賢間有900,000元、500,000元消費借貸之合意或借款之交付。又被告林必賢曾於90年12月19日向龍井區農會借款2,500,000元，並於取得上開款項後，隨即將之全數領出等情，雖據其提出活期存款存摺封面及內頁為證（見本院卷第60頁正反面），並有龍井區農會105年3月10日龍農信字第1056000081號函暨客戶往來交易明細表、清償明細查詢附卷可稽（見本院卷第50至52頁），然由上開存摺內頁及客戶往來交易明細表，並無法證明被告間於90年12月19日有借款900,000元之意思表示合致，且被告林必賢有交付借款900,000元予被告林雨田之事實。另證人林宜伶雖於上開言詞辯論期日證述：「（問：其他次借款情形？）還有一次以我父親土地借款，我也擔任連帶保證人，那次是因為林雨田他需要資金週轉，時間是90年或92年我忘記了，這次是借50萬元。（問：這是否是林雨田第一次跟林必賢借款？）好像還有一次是由我弟弟擔任我父親的連帶保證人去向銀行借款，那次林雨田說要創業，要向我父親借100萬元，但我父親只有借他90萬元，這是我擔任連帶保證人之前的事情。（問：如何知悉有此50萬元及90萬元借款？）當時我們住在一起，家裡也就幾個人而已，父母及林雨田都會講這件事，剛開始林雨田也都有跟我們一起住，我擔任林必賢的保證人時，林雨田已經搬出去了。（問：有無說好抵押權要擔保哪些債務？）就是林雨田欠我父親的100萬元、50萬元、90萬元。
（問：林雨田向林必賢借款時，有無簽發任何憑證？）好像有簽發本票。（問：為何知悉有簽發本票？）我回家時，有聽到我母親在講，但是我聽的當時，也沒有記很多。（問：是否知道簽發本票情形？）不清楚。」等語（見本院卷第57頁背面至第58頁背面），足見其所證述被告間有500,000元、900,000元消費借貸關係之事，均是經由家人告知，是就被告林必賢是否有交付上開借款於被告林雨田、借款交付、簽發本票之情形，均無從為明確之證述，是尚難以證人林宜玲上開證詞，為有利於被告之認定。
㈣綜上，依被告所提出之證據，僅能證明兩造間於95年6月間
成立670,000元之消費借貸契約，至於其餘借款1,730,000元部分，被告所舉證據尚不足以證明被告林必賢有交付此部分借款予被告林雨田，自難信其抗辯尚有1,730,000元消費借貸契約存在等情為真。
㈤再者，兩造上開消費借貸契約成立之時間係95年6月15日，
而本件抵押權設定之時間則為同年11月2日，二者時間相近，參諸證人林宜伶證述因嗣後仍有其他銀行來催討被告林雨田之欠款，被告林雨田亦未按約定方式還款，考量被告林必賢夫妻年紀大，無經濟來源，始要求被告林雨田設定系爭抵押權等情，亦與常情無違，是被告抗辯系爭抵押權係擔保被告林雨田對被告林必賢所負95年6月15日成立之消費借貸債務乙節，應可採信。
㈥又系爭抵押權既為一般抵押權，故必先有被擔保之債權存在
，而後抵押權始得成立，被告間既僅有670,000元之消費借貸關係，卻設定2,400,000元之抵押權，則超過債權額670,
000元之抵押權依法並不存在。從而，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權於超過670,000之部分不存在，應屬有據；逾此部分之請求，則無理由。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第
1項中段、第242條分別定有明文。查系爭抵押權於超過擔保之債權額670,000元之部分並不存在等情，既如前述，則系爭抵押權登記於超過670,000元之部分，其存在即有礙於被告林雨田就系爭土地所有權之完整利用，而妨害其所有權，被告林雨田自得請求被告林必賢塗銷債權額超過670,000元部分之抵押權（最高法院84年度台上字第167、2924號、89年度台上字第562號判決意旨參照）。而被告林雨田自設定系爭抵押權迄今均未請求被告林必賢塗銷上開部分抵押權，堪信其確有怠於行使權利，原告既為被告林雨田之債權人，則其依據民法第242條規定代位被告林雨田訴請被告林必賢塗銷債權額超過670,000元部分之抵押權，為有理由，超過此部分之請求，即無理由。
五、綜上所述，原告請求確認確認被告林雨田與被告林必賢間就如附表一所示土地，於95年11月2日所設定之如附表二所示系爭抵押權及其所擔保之債權超過670,000元部分不存在，暨代位請求被告林必賢應將如附表一所示土地，就臺中市龍井地政事務所95年清登資字第232770號所設定擔保債權額超過670,000元之抵押權登記部分予以塗銷，為有理由，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年11月4日
民事第七庭法官郭妙俐附表一：
┌─┬────────────────┬──┬────┬────┐│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍││├──┬────┬────┬───┤├────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├─┼──┼────┼────┼───┼──┼────┼────┤│１│臺中│龍井│山腳│79之9│田│71│全部│├─┼──┼────┼────┼───┼──┼────┼────┤│２│臺中│龍井│山腳│83之25│田│20│全部│└─┴──┴────┴────┴───┴──┴────┴────┘附表二：
┌─────┬─────────────────────┐│收件字號│抵押權登記事項│├─────┼─────────────────────┤│臺中市龍井│抵押權登記次序：0000-000││地政事務所│登記日期：95年11月2日││95年清登資│權利人：林必賢││字第232770│擔保債權總金額：新臺幣2,400,000元││號│清償日期：依照各個契約約定│││債務人及債務額比例：林雨田│││設定權利範圍：全部│││設定義務人：林雨田│└─────┴─────────────────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月4日
書記官廖于萱