裁判字號：最高法院102年台上字第461號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四六一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭閔棟選任辯護人王淑琍律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十八日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄二之記載，堪認被告鄭閔棟與 蔡翊橙 、Ａ男三人間，就殺害被害人 劉秋源 之行為，互有犯意聯絡及行為分擔。關於Ａ男涉嫌本案部分，因被告、共犯蔡翊橙、證人 徐喬偉 均未指出究為何人，以致未能具體認定。扣案之鋁製球棒一支及未扣案由Ａ男持以毆打被害人之不詳物品，雖係被告及Ａ男持以共犯本件殺人犯行所用之物，惟該支鋁製球棒係由蔡翊橙於不詳處所取得，且無證據證明扣案之鋁製球棒及上開不詳物品為被告或共犯所有之物，自無從據以宣告沒收。則原判決就Ａ男為何人，其持以毆打被害人之物品為何未予查明，犯罪動機及詳情均未具體認定，即遽予判決，顯有調查未盡之違法。且對 游國聖 於偵查中供證：看到被害人遭二、三名男子用棒球棍毆打等語，恝置不論，即遽認實行犯罪行為之人僅有被告、蔡翊橙及Ａ男云云，同有違誤。㈡、依本件發生前後之緣由、過程及現場監視器錄影擷取畫面所顯示內容觀之，在在顯示被告當時意識清楚，甚至有積極持球棒帶頭向前尋釁之行為，並無所謂「因飲酒判斷是非之能力顯著降低」或「精神不佳」之情形。而被告供稱其鋁棒從徐喬偉手上拿到，不知徐喬偉從何處取得鋁棒一節，亦經原審查明與卷載徐喬偉證詞有明顯出入，可見被告犯後猶多方辯飾。原判決竟以被告於精神鑑定中，對並非被害人家屬之醫師所述，即謂具有悔意，實嫌過度肯認被告之辯解，並未就內情詳查。又被告於犯罪當時旋即潛逃大陸地區，事隔數年之後方遭遣返回國，因其逃亡造成本件偵查及其他共犯追查之困難，且迄未與被害人之父母達成和解，原判決徒憑被告於精神鑑定時，多次向醫師表達後悔之意，即遽認已足予被告警惕云云，顯未就科刑時應審酌之一切情狀妥為權衡，亦疏未慮及被告棄保潛逃至對岸之行為，自有判決不備理由之違法。上訴人即被告鄭閔棟上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄之記載，可知被告與姓名不詳之甲男、乙男共同追趕劉秋源，與被告隨後持鋁製球棒之行為，為連貫發生之動作；惟理由欄則依勘驗結果，說明本件實施犯罪行為之人，應僅有被告、蔡翊橙及Ａ男三人，其事實認定和理由論述顯有矛盾。甲男、乙男在被告、蔡翊橙及Ａ男毆打被害人時已離開現場，但勘驗結果卻載稱被害人倒地後，陸續有四人離開，顯見在場之人數並非三人。且原判決僅說明被告、蔡翊橙、Ａ男三人共同基於殺人犯意聯絡與行為分擔下，如何持鋁製球棒毆打被害人致倒地不起之過程，而對被告殺人犯意起於何時？並未進一步究明，理由欄亦未敘明其所憑之證據，自有理由不備之違法。㈡、原判決理由記載，僅就其認定被告具有殺人犯意之外觀行為予以論述，對於被告究有何殺人（或非致被害人於死）之動機則未見載明，理由已有不備。而刑法之直接故意，指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；至間接故意，必乃行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，因不違背其本意，乃予容認，任其發生實現之謂，二者即非相同，其惡性之評價當非無輕重之別。原判決僅以被告對於持球棒毆擊他人頭部有可能導致人昏迷、休克，進而死亡之結果應有認知，即謂被告行為時有致被害人於死之決意，未說明其屬直接故意或間接故意，同有違誤。㈢、原判決一面說明「被毆打之人倒地後，圍毆者陸陸續續離開，經當庭實測從一群人到達車子後面拉扯、毆打到陸續離開，歷時約一分十秒左右，在上述毆打者揮擊四次之前，二人交換站立位置，由原站立左側者抱住被毆打之人，到另一人加入毆打被毆打之人，迄被毆打之人倒地，歷時約二十七秒」，一面又謂「（被告）以上開鋁製球棒毆打被害人之頭部、手部及腳部共約十次」，可知被告毆打被害人，除頭部外，尚有手、腳等部位，且將被害人毆打致其倒地即停止，前後間應僅短暫之二十七秒。則被告辯稱係見被害人以酒瓶毆擊 張永利 之頭部，致其倒地，始基於保護朋友及義憤而出手教訓被害人，前後又僅短短二十七秒，於見被害人倒地即未再對其施暴等語，自屬可採，亦足證其並無致被害人於死之故意。原判決僅以被告持鋁製球棒毆擊被害人頭部，即謂下手實行時具有殺害被害人之決意，其認定事實與理由說明已有矛盾，且未審酌上開有利於被告之情事，亦未說明被告在此等情形下有何致人於死之決意，同有理由不備之違法。㈣、卷內事證並無可資憑佐被告於行為前長期飲酒之時，即預見或可預見本件犯行之原因，再故意或過失實現不法構成要件之證據。又本件起因係被害人先持酒瓶毆擊被告同行友人張永利，被告與被害人本不相識，而先前飲酒造成「酒精依賴」係因平日難以入睡，故藉飲酒助眠，行為當日飲用大量及多種酒品，亦純係參加喜宴，及宴後好友續攤，此與一般人之生活經驗並無不合。被告平日飲酒造成「酒精依賴」及大量飲酒時，客觀上應無法注意亦不可能預見會有本件糾紛，則被告平日飲酒造成「酒精依賴」及大量飲酒後而發生本件犯行，所為與刑法第十九條第三項之原因自由行為要件自屬不符，應無該條項規定之適用。而鑑定報告除謂被告先前喝酒，確已造成酒精依賴外，既認被告「在行為前雖有使用酒精致使其控制能力降低」，何能又認影響不顯著？該報告所謂酒精影響不顯著，係未見被告有其他酒醉現象，始為此研判，但徐喬偉於偵查中證明被告有打到張永利， 鍾武恒 亦稱被告追他的時候有跌倒，足證被告有酒醉的現象。且被告平日已產生酒精依賴之病症，並疑有反社會性人格，雙重效應，參以鑑定報告上開部分之反面推論，被告行為時確因酒精顯著影響行為意識及行為控制能力減弱。原判決對此並未審酌，亦未敘明何以不採，理由同有不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有與已判刑確定之蔡翊橙、Ａ男共同基於殺人之決意，而持鋁製球棒朝已被控制行動之被害人頭部等猛力毆打，使之因頭部鈍擊致顱內出血、瀰漫性腦損傷、腦疝脫，造成中樞神經休克而不治死亡之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處被告共同殺人罪刑（處有期徒刑十四年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、原判決依第一審勘驗現場監視器錄影光碟，並經被告當庭確認之畫面，據以判斷「於被害人倒地後，陸續有四人離開，經扣除無毆打行為之『穿白色上衣之男子』，最後參與毆打者僅三人而已」、「一位身穿白上衣之男子帶著一位女子往右下側畫面離開，另外一位穿深色長褲男子則往左側畫面離開後，始接續發生連續（持鋁製球棒）揮打四下等重要毆打行為，顯見該離去之三人對嗣後毆打之行為並未參與」（見原判決第七頁第九行至次頁第二五行），及認游國聖在偵查中之證述，與上開錄影光碟顯示之客觀事實不符，而不予採信，自無不依憑證據認定犯罪事實之違法。上訴人等上訴意旨，或稱本件共同正犯較原判決所認定之被告等三人為多，或稱原判決就被告萌生殺人決意前在場人數之認定，和理由論述矛盾云云，分別指摘原判決此部分違法，即均顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，自係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面詳加調查，否則難謂無逾越本條款之規定範圍；故上開「應於審判期日調查之證據」，自不包括「蒐集證據」在內。綜觀全卷，並無Ａ男之姓名年籍及上開鋁製球棒究屬何人所有之資料，亦無檢察官在原審請求調查Ａ男身分或上開球棒所有人等相關證據及應為如何調查之主張，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未就Ａ男及上開球棒等予以調查為違背法令，亦顯非依據卷內資料而為指摘；況前揭事項，既非屬存在卷內之證據，客觀上即無調查之必要性，原審未予調查，尤無違法可言。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌被告與被害人互不相識，僅因其友人和被害人發生糾紛，即持鋁製球棒重擊被害人頭部多達四次，致被害人腦部受有上述嚴重傷勢而不治死亡，其手段殘忍，惡性甚深，對被害人家屬造成鉅大創痛，並嚴重破壞社會治安及秩序，暨犯罪後雖坦承毆打被害人，但迄未與被害人家屬達成和解等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由。顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未低於法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。檢察官上訴意旨指稱原審為刑罰之量定時，未審酌一切情狀云云，係以主觀之意見，就原判決已說明之事項再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依被告於警詢時、偵查中及第一審之供述，徐喬偉、劉淑甄、 余昀蓁 、 許文吉 、 吳呂月嬌 在警詢時及偵查中之證言，蔡翊橙於第一審之證詞，勘驗現場監視器錄影光碟內容及擷取被告持鋁製球棒猛力毆打被害人畫面之照片，卷附財團法人天主教聖保祿修女會醫院函及所附被害人病歷資料影本、法務部法醫研究所函（二份）及鑑定書等證據，據以認定被告持質地堅硬之鋁製球棒接續重擊被害人重要致命部位之頭頂四次，主觀上確有殺人之犯意；並依被告行為歷程之反應舉措，上開擷取照片呈現之精神狀態及錄影畫面顯示之穩定步履，復能即時將張永利送醫而仍具現實狀況之正常判斷能力，暨參酌行政院衛生署八里療養院精神鑑定報告書之鑑定意見等各情，敘明被告於行為時並未受酒精影響而造成其精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未因此致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲被告上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以原判決或未載明被告係基於何類故意殺人，或被告行為時確有受酒精顯著影響行為意識及行為控制能力云云，據以指摘原判決違法，係以片面之主觀說詞，就原審採證認事職權之適法行使及已於理由中詳加論敘之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。被告其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之單純事實，又為事實之爭辯，依上揭說明，亦難謂係上訴第三審之適法理由。上訴人等之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月四日
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