裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年再字第2號民事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度再字第2號再審原告 謝青霖 訴訟代理人 簡燦賢 律師
邱劭璞 律師再審被告 李榮松 即 李漢卿 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，再審原告對於中華民國103年6月30日本院102年度上字第32號確定判決提起再審，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告就本院102年度上字第32號民事判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院以104年度台上字第1787號判決駁回其上訴確定，該判決並於民國104年10月7日送達，有送達證書可稽（見最高法院104年度台上字第1787號卷第179、180頁），是再審原告於104年11月5日提起本件再審之訴，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，未逾法定30日之不變期間，洵屬合法。
二、再審原告主張：
(一)最高行政法院62年判字第579號判例認為：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴。」本件原程序事實審法院係於103年6月5日言詞辯論終結，再審原告於104年10月中旬始發現再審原告之○ 謝明欽 與原地主 高貴 花間之買賣契約書，該買賣契約因係於前審事實審言詞辯論程序後始發現而無法於前程序中使用，而該買賣契約如經斟酌，再審原告可獲得較有利之裁判，自得依該規定提起再審之訴。
(二)原確定判決係以證人 江文陽 及證人 蔡裕芳 於原程序第一審中所為之證言，認定系爭土地應係再審原告之○○謝明欽與再審被告之○○ 李連修 合買，而判決再審原告敗訴。然再審原告所提上揭買賣契約上面有介紹人即證人江文陽之簽名，而本契約為俗稱之私契，並非申請物權移轉登記所用之公契，是若證人江文陽有簽名於其上，卻未見李連修之姓名，此與一般共同購買土地之情況有別，再審被告既不能證實其所提出之協議書之真實，自應由再審被告就其○李連修確實於系爭土地買賣時有出資合買一事負舉證責任。且如係雙方合買，則雙方之合資協議書應於買賣契約簽訂之民國75年8月前後簽訂，而再審被告所提出之協議書契約簽訂日期則為75年11月，即與常理有違。且觀上揭買賣契約書，謝明欽係以按捺指紋之方式代替簽名(經辨識後謝明欽及高貴花之姓名應均為代書所簽），與再審被告所提出之75年11月3日協議書係以謝明欽之印章蓋印不同。原程序一、二審徒採納證人蔡裕芳之證詞，即有瑕疵。又查證人江文陽於原程序第一審證稱：不知高貴花有無另行簽訂買賣契約書，又稱李連修、謝明欽向高貴花購買土地時，係以現金一次付清。然觀上揭買賣契約書所載，江文陽事實上有在買賣契約簽名，且買賣價金係於75年8月10日、8月28日、9月10日付清，江文陽卻稱不知有無契約存在，復又稱買賣價金係一次付清，其證詞即有不實。另證人江文陽事實上為再審被告之表兄（見原程序第一審卷第26頁、38頁、197頁之送達證書，法院送交再審被告之書狀均由江文陽代收，且有註明「表兄代」、「兄代」等字樣），江文陽卻於作證時稱與兩造間並無親誼關係，其證詞顯有隱瞞部分事實而偏袒一造之問題，不足採信。
(三)又原確定判決書伍、二記載：「關於系爭土地由謝明欽移轉登記予上訴人謝青霖之過程，證人蔡裕芳證稱『92年4月時謝明欽來找我，說要將系爭土地贈與被告，而原告的○○也在場，並未表示任何異議，所以就辦理贈與給被告。』(見原審卷第86頁），佐以此次以贈與為原因之移轉登記，確係由蔡裕芳為代理人（見原審卷第93頁、第166頁），除彰顯證人蔡裕芳受到謝明欽的信賴，應無偏袒被上訴人之必要外，另參以證人蔡裕芳亦證稱『一直到89年農發條例修改後，我有多次請兩造來辦理分割。』（見原審卷第145頁），及謝明欽要將系爭土地以贈與名義移轉給謝青霖時，仍需要確認李連修的太太（被上訴人○○）無反對意見後，才承辦系爭移轉登記之相關手續，益徵證人確實明瞭兩造關於系爭土地之權利義務關係始末。」惟查，再審原告發現再審被告於他案即本院103年度上易字第40號確認抵押權不存在事件中，再審被告於103年1月13日當庭提出92年3月24日 李徐秀 花腦中風住院之診斷證明書，於此情形下， 李徐秀花 即不可能於92年4月份出現在花蓮光復，再李連修於民國91年12月18日即死亡之情形下，李連修或李徐秀花如何就再審原告之○謝明欽贈與系爭土地予再審原告之事表示意見？證人蔡裕芳之證詞即得因此被質疑其可信度。此部分證據雖係於103年6月5日言詞辯論終結前即存在，且為再審原告所知，然此部分原程序第二審法院並未闡明為重要爭點，其後並採為判決基礎，再審原告自無法提出而為使用，自亦符合62年判字第579號判例所闡釋之要件，屬於再審事由。就此，證人蔡裕芳之證詞即有重大不可信情形，應予重新審酌。
(四)再審聲明：1.原確定判決廢棄。2.上開廢棄部分，再審被告於第一審之訴駁回。3.再審及前程序歷審之訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴，其所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知，或雖有此而不能使用，現始得使用者而言，若前訴訟程序聲明之證據為法院所不採，即與上開發見未經斟酌之證物有間，無從依民事訴訟法第469條第1項第13款規定提起再審之訴，最高法院32年上字第1247號判例、29年度上字第696號判例著有明文。
又當事人依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴，除須當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。次按民事訴訟法第497條所謂「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言，均不失為漏未斟酌。查購買系爭土地當時因受限於農業發展條例第22條及土地法第30條（農地不得移轉為共有，暨購買農地須有自耕能力證明書）等規定，而以再審原告之被繼承人謝明欽名義與高姓地主訂立買賣契約書（為外部關係），並以謝明欽名義登記為土地所有人，為不爭之事實。因謝明欽已顯露出不良企圖，欲將系爭土地占為己有，再審被告之被繼承人李連修為保障權利，於75年11月份再要求謝明欽到蔡裕芳土地代書事務所補簽協議書（為雙方當事人間之內部關係）。載明系爭土地兩人各有持分二分之一，此一事實有原代書及仲介在原確定判決歷審中證述綦詳。再審原告提出原買賣契約書據此提起再審之訴，因訂立該買賣契約書之時間久遠，歷審兩造均無法提供。再審原告所提出「買賣契約書」並不能據此否定本件買賣確系「借名登記及兩造各有持分二分之一」之事實。該買賣契約書之提出既不能認為再審原告可受較有利之裁判，即難認再審之訴為有理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：再審之訴駁回。
四、茲就再審原告主張之再審原因，是否有理由分述如下：
（一）按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。次按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。而該款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。又以發現新證據或得使用之證據為聲請再審之原因者，尚須以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院17年上字第1081號、18年上字第710號、32年上字第1247號判例要旨參照）。是當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，不得據以提起再審之訴。又該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院100年度台上字第1800號判決要旨參照）。
（二）
1.本件再審原告主張其係於104年10月中旬，始發現再審原告之○謝明欽與原地主高貴花間之買賣契約書，足以證明證人江文陽之證述不實，系爭土地並非再審原告之○謝明欽與再審被告之○李連修共同購買，前審各判決若斟酌前開新證物，再審原告將受較有利之裁判，而依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴。惟再審原告就其主張再審理由於104年10月中旬始知悉乙節，並未舉證「係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因其不知有該證物致未經斟酌，而現始知之，或雖知有該證物而不能使用，現始能使用者」之情形，即與發現得使用未經斟酌之證物要件不合。
2.且查：
（1）原確定判決係以：「一、關於系爭土地之買受過程，證人江文陽於原審證稱『我介紹原告○○及被告○○向高貴花買土地。他們自行去找代書寫協議書，但我不知道內容為何。』（見原審卷第144頁），證人蔡裕芳則證稱『（提示75年協議書）75年間李連修與謝明欽合夥買地，因為系爭土地為農地，依照當時的法令不能共有，所以才以謝明欽名義辦理登記，他兩個人是一起來寫協議書的。』『（法官問：辦理本件土地登記之前，是否認識兩造○○？）不認識，我是因為本件才認識李連修、謝明欽的。』『問：第一份協議書謝明欽簽名、蓋章是否當場？）謝明欽與李連修在當場，我有將協議書的內容讀給他們聽，協議書的內容及兩人的名字都是我寫的，但蓋章是他們自己蓋的。』（見原審卷第86頁、第87頁），證人均於證言前具結（見原審卷第85頁、第88頁、第144頁、第148頁），並無證據可認證人兩人有甘願觸犯偽證重罪而虛偽證言之情形，且證人兩人就介紹買系爭土地、辦理過戶之原因過程並無矛盾，雖因時間因素以致細節上有些出入，然仍可依卷證予以比對、確認，可見證人之證言，應無不實，堪信系爭土地應是謝明欽、李連修合買。二、關於系爭土地由謝明欽移轉登記予上訴人謝青霖之過程，證人蔡裕芳證稱『92年4月時謝明欽來找我，說要將系爭土地贈與被告，而原告的○○也在場，並未表示任何異議，所以就辦理贈與給被告。』（見原審卷第86頁），佐以此次以贈與為原因之移轉登記，確係由蔡裕芳為代理人（見原審卷第93頁、第166頁），除彰顯證人蔡裕芳受到謝明欽的信賴，應無偏袒被上訴人之必要外，另參以證人蔡裕芳亦證稱『一直到89年農發條例修改後，我有多次請兩造來辦理分割。』（見原審卷第145頁），及謝明欽要將系爭土地以贈與名義移轉給謝青霖時，仍需要確認李連修的太太（被上訴人○○）無反對意見後，才承辦系爭移轉登記之相關手續，益徵證人確實明瞭兩造關於系爭土地之權利義務關係始末。……又在謝明欽將系爭土地移轉登記予謝青霖名下之前，謝明欽早先於89年1月19日與被上訴人（李漢卿）共同委託證人蔡裕芳辦理系爭土地之抵押權設定契約，並於同年1月21日完成登記。尤其，謝明欽與李榮松間並無借貸或金錢往來關係，然謝明欽仍以李榮松為權利人而設定抵押權登記，參以系爭土地當時仍在謝明欽名下，可見謝明欽係為擔保李連修合夥購買系爭土地之權利，亦見李連修生前關於系爭土地之權利，已有移轉予其子李漢卿之意思，故抵押權人才設定為李漢卿（見原審卷第159頁、第9頁，嗣李漢卿更名李榮松見第157頁）。……由92年5月15日謝明欽以其及謝青霖名義共同委託蔡裕芳以贈與為原因辦理土地移轉登記時，謝青霖並未出面之情形（見原審卷第93頁、第166頁），可見系爭土地實際上是由謝明欽全權處理，證人蔡裕芳係在李連修○○李徐秀花不為反對意思時，才以贈與為原因為其等辦理移轉登記，斯時謝明欽僅是預將其權利登記在○○謝青霖名下，但不能因此否定李連修方面之權利。(五)對照以贈與為原因申辦土地移轉登記申請書上「謝青霖」印文與92年11月26日協議書上「謝青霖」印文相似（見原審卷第94頁、第169頁、第61頁），正可推斷不論是92年5月15日的移轉登記，或92年11月26日的協議書，蔡裕芳均得到謝明欽的委託，上訴人否認知情，適足反證當時對系爭土地擁有決定權者仍為其○○謝明欽，而非上訴人謝青霖，則謝明欽出面所確認、承諾關於原合夥人李連修方面之權利，自不因合夥所買之土地已登記在謝青霖名下而改變。況且，謝明欽死後謝青霖亦繼承其○之權利義務，則對其○謝明欽因系爭土地而對李連修、李榮松○○所承確認之義務，自不容謝青霖以其未出面即全盤否認。……五、原審依被上訴人所主張實際分管之位置，經囑託花蓮縣鳳林地政事務所派員實測後製作土地複丈成果圖（見原審卷第8頁、第213頁），嗣由本院於102年9月13日依上開複丈成果圖至現場勘驗，經比對複丈成果圖之分割線，於系爭土地現場確有一小徑充作區分兩造○○分管耕作用之分界線（見本院卷第70頁、第75頁、第80頁、第81頁、第87頁），並製作勘驗筆錄附卷（見本院卷第71頁以下），可見被上訴人主張兩造○○就系爭土地曾分管耕作一情，與現場實況相符。上訴人因未曾參與兩造○○合夥購買土地之歷程，乃至於對其○委託代書為擔保被上訴人權利而設定抵押權、土地移轉登記到其名下等過程，僅以臆測方式質疑被上訴人之主張及證人證詞之真實性，衡情自難認可採。」等詞，論斷系爭土地確係謝明欽與李連修合資購買，土地權利各二分之一，並借名登記在謝明欽名下。
（2）稽諸本件再審原告所提出之上揭買賣契約書影本，雖僅以謝明欽與原地主為簽約之當事人，惟此亦僅能證明系爭土地確實係由謝明欽出名與原地主接洽，與原確定判決認定系爭土地因當時法令不能共有故以謝明欽名義辦理登記等情相符，尚不足單憑此即推翻原確定判決所認定之事實，且其簽約日期為75年8月10日，早於謝明欽與李連修75年11月3日所簽立之協議書，倘按其情狀依一般社會之通念，謝明欽與李連修就系爭土地之權利義務規範應以後簽立之協議書為主，是以上揭買賣契約書縱經斟酌，再審原告仍未能受較有利之裁判，亦核與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符。
（二）
1.再審原告復主張其所提出之李徐秀花腦中風住院之診斷證明書雖係於原訴訟程序言詞辯論終結前即存在並為其所知，然因原程序第二審法院未依民事訴訟法第199條規定，闡明此為重要之爭點，並以此採為判決基礎認定92年11月26日所簽立之協議書為真正，致其於原訴訟程序中無從發現、使用上開證物，現始得使用云云。然查，兩造於102年7月11日之準備程序期日中對於92年11月26日所簽立之協議書是否為真正即有所爭執，原程序第二審法院並於103年5月8日準備程序時試行整理兩造之爭點時，將其列為爭執事項第1點，兩造均同意依此爭點做為辯論及判決之基礎，原程序第二審法院復訊問兩造對於本案爭點有無其他證據提出，兩造均答稱：「無」，堪認原程序第二審法院業已闡明兩造攻防之重點乃75年11月3日及92年11月26日所簽立之協議書是否為真正，並已訊問兩造有何相關待查之證據，而再審原告於原程序亦明確知悉攻防之重點，除就原程序第二審法院所為爭點表明無意見外，並自陳已無其他證據提出，則再審原告既自承該診斷證明書為其於原程序所知悉，亦未能舉證有何不能使用之情形，從而其主張因原程序第二審法院並未闡明兩造攻防之重點，致其於前程序中無從發現、使用該診斷證明書，現始得使用云云，自不足採。
2.再審原告另主張依該診斷證明書所示，李徐秀花已於92年3月24日中風住院，如何能於92年4月間出現在花蓮光復，就再審原告之○謝明欽贈與系爭土地予再審原告之事表示意見云云，惟查，該診斷證明書雖有記載李徐秀花於92年3月間中風之事實，惟除此之外，並未就李徐秀花中風之程度多所著墨，無從以此窺知李徐秀花中風之程度如何，是否嚴重至經治療後仍神智不清或無法移動，再審原告僅憑李徐秀花中風之事實即遽而認定李徐秀花無法於92年4月間出現在花蓮，純屬其臆測之詞，尚難以此遽為推論證人蔡裕芳之證言不實，或推翻原確定判決關於「92年11月26日協議書之製作緣由，被上訴人主張係因聽○○提及謝明欽已將土地改登記在謝青霖名下，擔心謝青霖事後不認帳，本想對謝明欽提告，但○○勸阻說李家跟謝明欽有數十年交情，晚輩怎可告長輩等語，所以最後才寫第二份協議書，益徵92年11月26日協議書之製作係為保障李連修一方出資的權利，而斯時李連修已死亡，其權利之主張改由李連修○○（李徐秀花）出面，而系爭土地又已移轉予謝青霖名下，證人蔡裕芳才依謝明欽、李徐秀花的共識或協議，逕以其後代即謝青霖、李榮松（原名李漢卿）之名義製作協議書。」之認定結果，是該診斷證明書縱經斟酌，仍不足以動搖原確定判決之基礎，自不得據為與民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有如經斟酌再審原告所提新證物得使再審原告獲致有利裁判之情事，顯非可採，揆諸前揭說明，本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月30日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國104年12月31日
書記官徐文彬