裁判字號： 臺灣 高雄地方法院110年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第29號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃添盛義務辯護人陳韋樵律師被告鍾芬玫義務辯護人 林易玫 律師被告 楊國禎 義務辯護人 吳武軒 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10248號、109年度偵字第19039號），本院判決如下：
主文黃添盛幫助販賣第二級毒品（犯罪事實㈠部分），累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。其他被訴部分，均無罪。
鍾芬玫販賣第二級毒品（犯罪事實㈠部分），累犯，處有期徒刑參年拾月。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又共同販賣第一級毒品（犯罪事實㈡⒈部分），累犯，處有期徒刑柒年捌月。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。扣案第一級毒品海洛因壹包含包裝袋（驗後淨重壹公克）沒收銷燬之；又共同販賣第二級毒品（犯罪事實㈡⒉部分），累犯，處有期徒刑參年玖月。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又共同販賣第二級毒品（犯罪事實㈡⒊部分），累犯，處有期徒刑參年玖月。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。
楊國禎共同販賣第一級毒品（犯罪事實㈡⒈部分），累犯，處有期徒刑伍年肆月；又共同販賣第二級毒品（犯罪事實㈡⒉部分），累犯，處有期徒刑貳年肆月。未扣案行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品（犯罪事實㈡⒊部分），累犯，處有期徒刑貳年肆月。應執行有期徒刑陸年。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。本案被告黃添盛及其辯護人爭執證人 張健智 於偵查中所為證述之證據能力，惟證人張健智在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，且被告黃添盛及其辯護人於審判程序均未主張 上開 證人在偵查中向檢察官所為之陳述有何顯有不可信之情況。本院另依檢辯雙方之聲請，傳喚證人張健智於審判程序中到庭作證，並給予被告黃添盛及其辯護人對質詰問之機會，是應可認上開證人張健智於偵查中具結之證述有證據能力。至被告黃添盛及其辯護人其餘爭執證據能力之部分，均未據本院引為認定其犯罪之證據；另被告鍾芬玫、楊國禎及其等辯護人則均無爭執證據能力，附此敘明。
二、犯罪事實
㈠鍾芬玫與黃添盛（綽號 伯仔 ）均明知經毒品危害防制條例第
2條第2項第2款列為第二級毒品之 甲基 安非他命，依法不得持有、販賣，詎黃添盛於民國109年4月1日16時36分許，持用門號0000000000號之行動電話，接獲張健智來電請其聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事後，即基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將張健智欲購毒之相關訊息轉介給鍾芬玫。鍾芬玫獲知後，即意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日16時58分許，在高雄市○○區○○○街○○○巷○○號0樓之0住處，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予前來之張健智而得手。
㈡鍾芬玫與楊國禎均明知經毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款各列為第一級毒品之海洛因，及第二級毒品之甲基安非他命，依法不得持有、販賣，仍共同意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，而為下列行為：
⒈鍾芬玫先以不詳方式與 陳祥建 聯繫毒品交易事宜後，即將第
一級毒品海洛因1包交付予楊國禎，指示其與陳祥建進行交易。楊國禎遂於109年4月底某日，陳祥建依約前來其等當時位在高雄市○○區○○○街○○○巷○○號0樓之0之住處時，以500元之代價，販賣該包毒品海洛因予陳祥建而得手，再將該款項交予鍾芬玫。
⒉楊國禎先於109年5月6日10時許，以其持用門號不詳之行
動電話，使用通訊軟體LINE與 吳志勇 聯繫毒品交易事宜後，再向鍾芬玫拿取第二級毒品甲基安非他命1包，而於同日12時5分許，在高雄市○○區○○○街○○○巷與○○路口，以
500元之代價，販賣上開第二級毒品甲基安非他命1包予依約前來之吳志勇而得手，並將該款項交予鍾芬玫。
⒊鍾芬玫先於109年5月6日14時10分許，以其持用門號0000
000000號之行動電話與 葉憲欽 聯繫毒品交易事宜後，再將第二級毒品甲基安非他命1包交付予楊國禎，指示其與葉憲欽進行交易。楊國禎遂於同日14時36分許，在高雄市○○區○○○街○○○巷口，以500元之代價，販賣上開第二級毒品甲基安非他命1包予依約前來之葉憲欽而得手，再將該款項交予鍾芬玫。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實㈠部分：
⒈被告鍾芬玫、黃添盛如犯罪事實㈠所示，由被告鍾芬玫經被
告黃添盛轉介而販賣第二級毒品甲基安非他命予張健智以營利之主、客觀犯罪事實，業據被告鍾芬玫於本院審理中自白不諱，及證人張健智於偵查及本院審理中具結證述在卷，並有被告黃添盛與證人張健智間之通訊監察譯文、監視器擷取影像各1份在卷可稽。又證人張健智於案發後，為警依法採其尿液送驗後，結果確實呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應一情，亦有卷附臺灣高雄地方檢察署之鑑定許可書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份（張健智，原始編號：L00-000000）可參，足見證人張健智確實為施用第二級毒品甲基安非他命之毒品人口，而有購買該毒品以解癮之需求，亦有分辨該毒品效果之經驗。
⒉被告黃添盛雖否認犯行，並辯稱：我忘記張健智當時為什麼
打電話給我等語（聲羈卷第27頁），惟觀諸被告黃添盛當天與證人張健智之通訊監察譯文內容：「（證人張健智，下稱張）：等一下有辦法，有辦法馬上拿給我嗎？（被告黃添盛，下稱黃）：拿什麼給你啦？一千嗎？」、「（張）：黑啦，我晚上可以借錢了。（黃）：拜託……不要害我吼。」、「（張）：我有跟人家借了。等一下晚上就來了。（黃）：你就要真的喔!不要害我被酸。」等語，且依監視器擷取影像所示，證人張健智亦確實在與被告黃添盛通話後不久即前往被告黃添盛之上開住處；再參以證人張健智於本院審理中具結證稱：上開通訊監察譯文的內容是我請黃添盛幫我向鍾芬玫轉達我要買1,000元甲基安非他命的意思，因為黃添盛當時已沒有在販賣毒品。當天我到的時候，直接就去找鍾芬玫買毒品，她給我毒品後我就走了等語，及被告黃添盛特地向證人張健智稱「你就要真的喔!不要害我被酸」等語，提醒證人張健智勿爽約而使其失信於被告鍾芬玫等情，可見被告黃添盛不僅知悉證人張健智來電之目的，亦確實有轉介證人張健智至其住處向被告鍾芬玫購毒。是被告黃添盛有幫助被告鍾芬玫販賣第二級毒品之客觀行為及主觀犯意甚明，其空言否認犯行，尚無可採信。從而，被告鍾芬玫此部分販賣第二級毒品以營利之犯行，及被告黃添盛幫助被告鍾芬玫販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均洵堪認定。
㈡上揭犯罪事實㈡部分：
被告鍾芬玫、楊國禎有上揭犯罪事實㈡⒈所示共同販賣第一級毒品海洛因予陳祥建以營利，及犯罪事實㈡⒉、⒊所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳志勇、葉憲欽以營利之主、客觀犯罪事實，業據被告鍾芬玫、楊國禎於偵查及本院審理中均坦承不諱，且被告鍾芬玫、楊國禎之供述除互核一致外，亦與證人即購毒者陳祥建、吳志勇、葉憲欽分別於警詢、偵查或本院審理中證述向被告鍾芬玫、楊國禎購毒之情節相符，並有被告鍾芬玫與暱稱「水哥達至」即葉憲欽之手機通話紀錄1份；被告楊國禎與葉憲欽、吳志勇交易毒品之監視器畫面截圖及蒐證照片；吳志勇以通訊軟體LINE與暱稱「楊桑」即被告楊國禎聯繫購買甲基安非他命之對話紀錄截圖1份；高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、扣押物照片2份（109年度毒保字第150號、109年度檢管字第1812號）；法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書1份；正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告3份（吳志勇，原始編號：L00-000000。陳祥建，原始編號：L00-000000。葉憲欽，原始編號：L00-000000）在卷可稽，足認被告鍾芬玫、楊國禎之任意性自白與事實相符，得作為認定其等犯罪之證據。從而，被告鍾芬玫、楊國禎如犯罪事實㈡⒈至⒊所示之犯行，均堪以認定，自應依法論科。
四、應適用之法律㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告黃添盛等人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項分別業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正前該條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之該條例第4條第1項規定將得併科罰金之數額提高為3千萬元以下，第2項則修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，刑度均較舊法為重。另比較修正前、後毒品危害防制條第17條第2項規定，修正前原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告黃添盛等人之情形，自應適用被告黃添盛等人行為當時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡被告黃添盛部分：
⒈核被告黃添盛就犯罪事實㈠部分所為，係犯刑法第30條第1
項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品。公訴意旨雖認被告黃添盛此部分應與被告鍾芬玫成立共同正犯，惟依證人張健智及鍾芬玫之證述，證人張健智僅係透過被告黃添盛之轉介而向鍾芬玫購買毒品。亦即，被告黃添盛除未參與販毒之構成要件行為外，亦無與鍾芬玫有共同販賣之犯意聯絡，是其所為應僅構成幫助犯，因此部分僅涉及被告黃添盛被訴之犯罪態樣，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。
⒉被告黃添盛係幫助犯，其犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⒊又被告黃添盛前因施用毒品及違反藥事法案件，分別經本院
以105年度簡字第1499號判決判處有期徒刑6月；以105年度審訴字第1136號判決判處有期徒刑6月、10月；以105年度審訴字第1441號判決判處有期徒刑4月。 嗣上開 各罪經本院以106年度聲字第3468號裁定，定其應執行刑為有期徒刑
1年10月確定，經與他罪接續執行，而於108年8月16日縮短刑期假釋出監，並於109年1月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢一情，有被告黃添盛之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告黃添盛前已多次因毒品案件，經法院科刑判決，並執行完畢，仍不思悔悟，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其上開所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重者外，加重其刑，並與前開幫助犯之減輕事由，依法先加後減之。
㈢被告鍾芬玫部分：
⒈核被告鍾芬玫就犯罪事實㈠、㈡⒉、㈡⒊部分所為，均係犯
修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品；㈡⒈部分所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。被告鍾芬玫販賣第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告鍾芬玫就犯罪事實㈡⒈、㈡⒉、㈡⒊部分之犯行，與被告楊國禎有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告鍾芬玫上開所犯4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉被告鍾芬玫前因毒品案件，分別經本院以102年度審訴字第
23號判決判處有期徒刑7月、7月、3月；以102年度審訴字第900號判決判處有期徒刑8月、4月。嗣上開各罪經本院以102年度聲字第4876號裁定，定其應執行刑為有期徒刑
2年2月確定，而於103年12月30日縮短刑期假釋出監，並於104年7月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢一情，有被告鍾芬玫之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯。本院審酌被告鍾芬玫前已多次因毒品案件，經法院科刑判決，並執行完畢，仍不思悔悟，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其上開所犯之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重者外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊又被告鍾芬玫就其本案販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查
及審判中均自白不諱，是依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
⒋另販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，被告鍾芬玫本案如犯罪事實㈡⒈部分所為販賣第一級毒品之犯行，對象為同有吸食毒品習慣之成年友人，且販賣毒品之數量及所得尚與大盤毒梟者有間。本院即令依上開毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕被告鍾芬玫之刑後，仍有致情法失平，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。是本院依被告鍾芬玫之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告鍾芬玫所犯上開販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌至被告鍾芬玫雖有於警詢中供稱其毒品來源為 姜道德 、王莉
莉、 陳客清 、 周運雄 等人，而警方亦確實有查獲其等販賣毒品之犯罪事實，有卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊110年2月19日高市警刑大偵10字第00000000000號函暨附件1份可按，惟觀諸上開函文所附之刑事案件報告書3份之內容，可見警方移送姜道德等人之犯罪事實，就有關被告鍾芬玫部分，除姜道德、 王莉莉 於109年5月6日上午販賣第一級毒品海洛因予被告鍾芬玫之部分外，其餘均係在本案案發後所生之事實。而被告鍾芬玫於109年5月6日中午後所為之犯行即犯罪事實㈡⒉、㈡⒊部分，亦均係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非第一級毒品海洛因，是難認被告鍾芬玫有供出其本案之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。
⒍被告鍾芬玫分別有上開刑罰加重或減輕之事由，其中就犯罪
事實㈠、㈡⒉、㈡⒊部分，均應依法先加後減之；就犯罪事實㈡⒈部分，則應先依累犯加重後，再遞減之。
㈣被告楊國禎部分：
⒈核被告楊國禎就犯罪事實㈡⒉、㈡⒊部分所為，均係犯修正
前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品；㈡⒈部分所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。被告楊國禎販賣第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告楊國禎就犯罪事實㈡⒈、㈡⒉、㈡⒊部分之犯行，與被告鍾芬玫有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告楊國禎上開所犯3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉按應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑
之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告楊國禎前因毒品案件，經本院以105年度簡字第3283號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年1月4日執行完畢。嗣上開之罪雖與他罪另經本院以106年度聲字第476號裁定，定應執行刑為有期徒刑4年9月，並於106年3月14日確定，指揮書期間為105年10月6日至110年7月4日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，惟揆諸前揭說明，被告楊國禎仍屬於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，而均應構成累犯。本院審酌被告楊國禎前已因毒品案件，經法院科刑判決，並執行完畢，仍不思悔悟，而再犯本案毒品案件，顯見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，爰就其上開所犯之罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重者外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊被告楊國禎就其本案販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及
審判中均自白不諱，是依修正前毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，均減輕其刑。⒋又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。而所謂「供出毒品來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參照最高法院108年度台上字第1183號判決）。查被告楊國禎本案為警查獲其如犯罪事實㈡⒈至⒊所示犯行時，即供出其販賣予陳祥建之第一級毒品海洛因，及販賣予吳志勇、葉憲欽之第二級毒品甲基安非他命，來源均為與其共犯之被告鍾芬玫，有其109年5月6日、同月7日之警詢筆錄各1份，及高雄市政府警察局刑事警察大隊110年
2月19日高市警刑大偵10字第00000000000號函暨附件1份存卷可參。警方並據此查獲被告鍾芬玫本案犯行，並由檢察官偵查後提起本件公訴，是堪認被告楊國禎就其本案所犯部分，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均減輕其刑。
⒌被告楊國禎分別有上開刑罰加重或減輕之事由，應先依累犯
加重後，再就減輕事由部分，先依較少之數遞減之。又被告楊國禎就其本案販賣第一級毒品部分，經依前述之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕後，已難認有情輕法重之情狀，自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
五、量刑之理由㈠被告黃添盛部分：
爰審酌被告黃添盛之毒品前科累累（前述構成累犯部分不予重複評價），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，且從其長期接觸毒品之生活經驗，應知毒品戕害身體健康甚鉅，進而容易衍生其他犯罪，影響社會治安非淺，仍轉介張健智向同案被告鍾芬玫購買第二級毒品甲基安非他命，雖客觀上僅幫助被告鍾芬玫販賣1次第二級毒品，且金額僅1,000元，對象又係同有施用毒品習慣之成年友人，犯罪情節尚未達重大之程度，惟仍足見其主觀上對於嚴禁毒品之法令呈現相當漠視之態度，而仍值一定之非難。再參以被告黃添盛於偵審程序中均未有顯現積極反省或悛悔之意，態度普通，惟其於本案行為時已年滿66歲，接觸毒品數十年，亦曾多次在監執行，可見其生活模式、週遭環境與交往人士均難以與毒品切割，造成其遠離毒品之難度非易。末考量被告黃添盛於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處其如主文第1項所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告黃添盛與其罪責相符之刑罰。
㈡被告鍾芬玫部分：
本院復審酌被告鍾芬玫於本案行為時已年滿53歲，且於99年間，即曾因施用毒品案件，經執行觀察勒戒完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，是其從自身施用、接觸毒品之經驗，就毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性，除嚴重戕害身體健康，亦可能因此衍生如竊盜等其他犯罪，對人體及社會治安均危害甚鉅等情，應知之甚明，竟仍無視嚴加禁止毒品之法律，亦不在乎刑罰之嚴重程度，僅為圖自己購毒施用所需費用之不法利益，而為本案1次販賣第一級毒品、3次販賣第二級毒品之犯行，除販賣對象達4人外，更指示同案被告楊國禎負責交貨取款，雖其各次販賣之金額均不高，且販賣地點均在其當時住處或該處附近，對象亦均為同有施用毒品習慣之友人，毒品擴散之情形與透過網路販賣予不特定人或在公眾場所販賣之情形尚屬有間，惟已足見被告鍾芬玫不僅主觀上遵守法律誡命之意識甚為薄弱，且其客觀上仍已造成一定之法益侵害結果，所為實值相當之刑罰對應。再參以被告鍾芬玫於偵查中配合警方偵查其上游，雖最終未因其供述而查獲其本案毒品之來源，惟仍使警方得以查獲其上手另案之販毒行為；復又坦承全部犯行，而有面對司法追訴及處罰之意，態度尚稱良好。末考量被告鍾芬玫於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一切情狀，佐以各次販賣情節之輕重程度，分別量處如主文第2項所示之刑，復斟酌被告鍾芬玫本案所犯
4罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，認對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告鍾芬玫造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告鍾芬玫行為之不法內涵，而依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑8年2月，以彰法紀。
㈢被告楊國禎部分：
末審酌被告楊國禎亦自81年間即開始觸犯毒品案件，並迭經執行觀察勒戒、強制戒治乃至法院之科刑判決，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，足見其亦知毒品對人體及社會之危害甚大，然其竟不思澈底戒斷、遠離毒品，而與被告鍾芬玫共同販賣第一級毒品1次、第二級毒品2次，雖販賣之數量均不多，仍已造成毒品之流通，所為確有不該。惟念及被告楊國禎就本案犯行均係依照被告鍾芬玫之指示行事，且販毒價金亦均交回被告鍾芬玫，對犯罪之支配及影響均不高；又被告楊國禎於行為當時已57歲，不僅寄居他人籬下，平日生活甚至三餐更係受被告鍾芬玫之照顧，是其為此而聽從被告鍾芬玫之指示從事販毒行為，犯罪動機不能認為惡劣難赦。再參以被告楊國禎犯後坦承全部犯行，未有飾詞狡辯或浪費司法資源之舉，態度非差；又被告楊國禎除毒品前科外（前述構成累犯部分不予重複評價），並無其他種類之刑事前案紀錄，而其長期生活之環境及周遭之友人，確實亦造成其脫離毒品之困難。末考量被告楊國禎於警詢及本院審理中自陳之教育程度、工作內容、生活及家庭狀況等一切情狀，佐以各次販賣情節之輕重程度，分別量處如主文第3項所示之刑，並同被告鍾芬玫部分之說明，依刑法第51條第
5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑6年。
六、沒收之說明㈠毒品部分：
扣案第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1公克），業經鑑驗含有第一級毒品海洛因之成分，有前述法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書可佐，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告鍾芬玫販賣第一級毒品項下，宣告沒收銷燬之。又鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。另扣案含有第一級毒品海洛因成分之捲菸1支，乃被告鍾芬玫另行吸食所用（警卷第32頁），與其本案販賣第一級毒品之犯罪事實無關，應由檢察官另為適法之處理。
㈡犯罪所得部分：
被告鍾芬玫本案1次販賣第一級毒品海洛因、3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得合計2,500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告鍾芬玫各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。至被告黃添盛、楊國禎部分不能證明獲有犯罪所得，自無諭知沒收或追徵之問題。
㈢犯罪工具部分：
扣案被告鍾芬玫之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），及被告黃添盛之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡），分別係被告鍾芬玫為犯罪事實㈡⒊之販賣第二級毒品犯行，及被告黃添盛為犯罪事實㈠之幫助販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於被告鍾芬玫、黃添盛與否，均沒收之。另被告楊國禎就犯罪事實㈡⒉部分，亦係以其持用門號不詳之行動電話作為犯罪工具，該行動電話1支雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定追徵其價額。至塑膠鏟管1支則為被告鍾芬玫另行施用毒品所用之物（警卷第32頁），與其本案販賣毒品之犯罪事實無關，爰不另為沒收之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告黃添盛與 游銀城 （另經法院判決）均明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品之甲基安非他命，依法不得持有、販賣，仍共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由游銀城與 陳基成 以電話聯繫購毒事宜後，被告黃添盛即將甲基安非他命1包交付予游銀城。 嗣游銀城 於108年10月26日22時50分許，在被告黃添盛位在高雄市○○區○○○街○○○巷○○號0樓之0住處，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予依約前來之陳基成而得手。㈡被告黃添盛另意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意，於109年1月13日19時至同日20時間，在其上開住處，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予前來之游銀城而得手。㈢被告黃添盛復明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品之海洛因，依法不得持有、販賣，仍與同案被告鍾芬玫、楊國禎共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由被告黃添盛與陳祥建以電話聯繫購毒事宜，再由楊國禎向鍾芬玫拿取1包海洛因，並於109年4月底某日，在被告黃添盛上開住處，以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因
1包予依約前來之陳祥建而得手，因認被告黃添盛就上開㈠、㈡部分均涉有修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；就上開㈢部分，則涉有修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
三、訊據被告黃添盛就上開公訴意旨所指犯行均堅詞否認犯行，並辯稱：我不認識游銀城和陳基成，也沒有販賣毒品給陳祥建等語。經查：
㈠上揭公訴意旨㈠部分：
⒈檢察官認被告黃添盛涉有上揭公訴意旨㈠所指販賣第二級毒
品甲基安非他命予陳基成之犯行部分，主要係以證人游銀城、陳基成之證述，及證人游銀城、陳基成間之通訊監察譯文、監視器擷取影像為其論據。
⒉陳基成先以電話與游銀城聯繫購毒事宜後，即於108年10月
26日22時50分許，前往被告黃添盛之上開住處，由游銀城交付其第二級毒品甲基安非他命1包，並向其收取價金500元之事實，固有證人陳基成於警詢及另案偵查中（臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第13號）之證述，及證人游銀城、陳基成間之通訊監察譯文、監視器擷取影像可證，惟從證人陳基成於警詢及偵查中證稱：我○○○區○○街附近的泰興人力仲介人力公司認識游銀城，當時他主動向我告知他有「女生」跟「硬的」可以施用，所以我才向他購買。大約108年
9月至10月間，他跟我○○○鎮區○○街附近一個綽號「前鎮毒伯」的住處，我當時以500元向他購買一小顆安非他命。是我本人與游銀城完成交易等語，及證人陳基成之通訊監察譯文、監視器擷取影像之內容除均顯示證人陳基成僅有與證人游銀城聯繫、接觸購買毒品事宜外，證人陳基成更直接詢問證人游銀城是否有毒品可供販賣，而證人游銀城起初尚表示無毒品可供販賣，後又再去電證人陳基成可前來購買等情，亦足見證人陳基成、游銀城始終均係互以對方作為交易毒品之對象。
⒊又證人陳基成雖曾於警詢中證稱：當天我到達後，游銀城就
跟黃添盛拿了甲基安非他命，再從屋子裡面出來跟我交易等語，且雙方確實係在被告黃添盛上開住處外進行毒品交易，惟依證人陳基成之證述，可知證人陳基成當時係在屋外等待證人游銀城，並無實際與被告黃添盛碰面或目睹證人游銀城取得毒品之過程。亦即，證人陳基成所稱證人游銀城先向被告黃添盛拿取甲基安非他命再與其交易等語部分，或屬證人陳基成主觀上之臆測，或係聽聞證人游銀城所述，而非其親身經歷、見聞所得悉之事。另從同案被告鍾芬玫、楊國禎不僅均曾寄居於被告黃添盛之上開住處，更於該處販賣毒品之情，可知被告黃添盛之上開住處除時有他人寄居外，出入份子亦相當複雜，且多係毒品人口，是亦難因證人陳基成、游銀城係在被告黃添盛之上開住處外交易毒品，即認被告黃添盛必定身涉其中。再者，證人游銀城於偵查及本院審理中均係證稱其僅係介紹證人陳基成向被告黃添盛購毒，並未實際參與證人陳基成與被告黃添盛之交易過程等語，與證人陳基成之證述顯然矛盾。 復佐 以證人游銀城因前述販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳基成之事，業經檢察官另案起訴，並經本院以109年度訴字第157號判決有罪，且於本院審理中作證時，仍在上訴中等情，有本院上開判決及110年4月21日審判筆錄各1份存卷可參，足見證人游銀城之證述顯有維護自身以脫免刑責之情，是上開證據均不足以作為得認定被告黃添盛此部分有罪之積極證據。
⒋從而，此部分據檢察官之舉證，僅得證明證人陳基成、游銀
城確實有於前揭時間在被告黃添盛之上開住處外交易第二級毒品甲基安非他命。至被告黃添盛與證人游銀城有無共同販賣該毒品之犯意聯絡及行為分擔一節，依卷附證據，實存有合理之懷疑，而無法使本院形成被告黃添盛有罪之心證。
㈡上揭公訴意旨㈡部分：
檢察官認被告黃添盛涉有上揭公訴意旨㈡所指販賣第二級毒品甲基安非他命予游銀城之犯行部分，為被告黃添盛所否認，且僅有證人游銀城於偵查及本院審理中證稱其有於109年
1月13日在被告黃添盛上開住處，向被告黃添盛購買500元之甲基安非他命等語為證，而別無其他如通聯記錄、通訊監察譯文或蒐證照片等積極證據可佐。而購毒者陳述向他人購毒部分，因其施用或持有毒品之行為不僅可能構成犯罪，且已有毒癮者往往需密集購毒，毒品來源又未盡相同，而容有供出來源以求減刑寬典，或因記憶有誤而為不實陳述之可能。尤其，證人游銀城就本案具有利害關係，已如前述，是其上開證述實亦容有維護自身以脫免刑責之虞。從而，本案尚難僅憑證人游銀城之片面證詞，而遽認被告黃添盛有上揭公訴意旨㈡所指販賣第二級毒品之犯行。
㈢上揭公訴意旨㈢部分：
⒈檢察官認被告黃添盛涉有上揭公訴意旨㈢所指與同案被告鍾
芬玫、楊國禎共同販賣第一級毒品海洛因予陳祥建之犯行部分，雖以證人陳祥建之證述、被告黃添盛與證人陳祥建之通訊監察譯文、監視器擷取影像為其論據，惟檢察官起訴被告黃添盛此部分犯行所憑之通訊監察譯文、監視器擷取影像，觀諸內容固可見證人陳祥建確有先與被告黃添盛電話聯絡後，再前往被告黃添盛上開住處之情，但時間點均係在109年
3月25日至同月28日之間，與起訴書所載並經本院於審判中向公訴檢察官確認（訴字卷第416頁）之犯罪時間即109年
4月底某日，有將近1個月之區隔，兩者間是否有具體之關聯性，顯已屬有疑，尚難據以證明被告黃添盛於109年4月底某日，確有公訴意旨所指共同販賣毒品之行為。
⒉再者，證人陳祥建於偵查及本院審理中作證時，雖證稱其有
前往被告黃添盛上開住處，但均係指證係向同案被告楊國禎購買毒品而非被告黃添盛（偵一卷第355頁、訴字卷第249頁）。又證人即同案被告鍾芬玫除於本院羈押調查庭中供稱：109年4月底，我有叫被告楊國禎拿1包海洛因給陳祥建。那包海洛因是我的，與被告黃添盛無關等語（聲羈卷第33頁）外，亦於本院審理中以證人身分作證稱：我當時借住在被告黃添盛家，我於109年4月底賣給陳祥建的毒品來源是其他朋友，不是被告黃添盛等語（訴字卷第437頁、第447頁）；而證人即同案被告楊國禎則於偵查及本院審理中以證人身分作證稱：我當時也是借住在被告黃添盛家。陳祥建於
109年4月底來買的毒品是被告鍾芬玫交給我，要我拿去給陳祥建，我收錢後再交給被告鍾芬玫等語（偵一卷第415頁、訴字卷第450頁），是依上開證人之證述，亦不足以證明被告黃添盛與被告鍾芬玫、楊國禎就上開販賣第一級毒品予陳祥建之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
⒊至證人即同案被告楊國禎雖另於本院審理中證稱：當天陳祥
建是先去敲被告黃添盛的門，但因為被告黃添盛沒有毒品，就叫我去敲被告鍾芬玫的門，我再跟被告鍾芬玫說陳祥建要來買毒品等語（訴字卷第451頁），惟楊國禎之上開證述縱使屬實，卷內亦無其他證據可佐其前因後果；參以同案被告鍾芬玫、楊國禎當時均寄居在被告黃添盛之住處，而證人陳祥建復證稱：我有時候是去找黃添盛泡茶聊天等語（訴字卷第248頁），足認當時證人陳祥建去找被告黃添盛，或被告黃添盛要被告楊國禎去敲被告鍾芬玫房門等情之實際緣由，均容有不明，自難僅以楊國禎此部分之證述，遽認被告黃添盛就上揭公訴意旨㈢部分，有與被告鍾芬玫、楊國禎共犯，或幫助其等犯罪之主觀犯意及客觀行為，是此部分亦無從對被告黃添盛以刑責相繩。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告黃添盛確有上揭公訴意旨㈠、㈡、㈢所示違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品犯行，其間容有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資認定被告黃添盛確有公訴意旨前開所指之犯罪事實。從而，本案就該等部分既不能證明被告黃添盛犯罪，即均應對其為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李白松、李文和、李佳韻到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第二庭審判長法官吳佳頴
法官陳盈吉法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年12月29日
書記官林宜璋附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。