裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第797號刑事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第797號上訴人即被告 陳靜安 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第272號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第1562、3743號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳靜安於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經本院以94年度上訴字第498號判決判處有期徒刑5年6月、1年，並定應執行有期徒刑6年4月，嗣經最高法院以94年度台上字第5885號駁回上訴而告確定。復於96年間，上開有期徒刑1年部分，經本院以96年度聲減字第80
8號裁定減為有期徒刑6月，併與上開有期徒刑5年6月部分，定應執行有期徒刑5年10月確定，於98年7月2日縮短刑期假釋出監，100年4月13日所餘刑期期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。其竟不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有之，而仍為下列犯行：
㈠於104年1月5日，在臺南市○○區○○墳墓旁大排水溝，
拾獲具殺傷力，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆、口徑9mm之制式子彈2顆（起訴書誤載為改造子彈5顆，業據公訴檢察官更正如上）後，明知具有殺傷力之子彈，非經主管機關之許可不得持有，竟仍逕自持有上揭子彈。後於104年1月6日晚上11時20分許，在臺南市○○區○○街○○巷○○號前，因形跡可疑，遭警盤查時，神情緊張並刻意將手往身後擺，經警令其將手掌打開後，發現其手上持有子彈3顆，且經警發現其身旁地上有2顆子彈，因而扣得上開具殺傷力之子彈5顆等物，始查悉上情。㈡於104年1月底某日，在臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○
號之居所內，因真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿明 」之成年友人積欠其款項，而欲交付可發射子彈具殺傷力由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000、0000000000號）作為抵押，陳靜安竟未經許可，基於持有具殺傷力改造手槍之犯意，而收受「阿明」所交付之上開改造手槍2枝（含彈匣2個）無故持有之（起訴書誤載為「寄藏」部分，業經公訴檢察官當庭更正為「持有」），並將之置放於上開居所。後於
104年2月17日下午4時50分許，在臺南市○○區○○路○號（○○國小後門），因其同行不知情之友人 洪明 成為列管之毒品人口，且其等2人形跡可疑，而遭警進行盤查，於有偵查犯罪權限之公務員或機關均未知悉或發覺其上開犯行前，即主動向臺南市政府警察局歸仁分局警員自首並報繳上開槍枝2枝，警方因而在其所騎乘車牌號碼000-000號普通輕型機車置物箱內扣得上開槍枝2枝（含彈匣2個），自首並接受裁判，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局、歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告陳靜安經本院合法傳喚，此有本院送達證書2紙在卷可考（見本院卷第107、109頁），其無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告及辯護人於本院準備程序時均表示對證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第94頁之準備程序筆錄），而於本院審理時，經逐一提示上開供述證據後，檢察官及被告之辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（詳本院卷第117至125之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。本件扣案之改造手槍2枝、非制式子彈3顆、制式子彈2顆等物，係由臺南市政府警察局永康分局、歸仁分局依上述情形送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸上開說明，該鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局104年2月11日刑鑑字第0000000000號、104年4月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年5月19日刑鑑字第0000000000號函各l份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。
四、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳靜安於警詢、偵查、原審審理中及本院準備程序時均坦白承認（詳臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第0000000000號卷〈下稱警一卷〉第1至4頁、臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第0000000000號卷〈下稱警二卷〉第1至5頁、臺灣臺南地方法院檢察署
104年度偵字第1562號偵查卷〈下稱偵一卷〉第21、22頁、
104年度偵字第3743號偵查卷〈下稱偵二卷〉第5、6頁、原審卷第53頁之審判筆錄、本院卷第91頁之準備程序筆錄），並有下列證據足佐：
㈠上開犯罪事實欄一㈠部分，被告持有非制式子彈3顆、制式
子彈2顆，而遭警查獲等情，有臺南市政府警察局永康分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索書各1份、現場照片12張、永康派出所警員104年7月16日職務報告1紙在卷可證（見警一卷第5至8、10至16頁、原審卷第23頁），復有上開子彈5顆扣案可佐。另上開子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑定後，結果認：「㈠3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡
1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢1顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該警察局
104年2月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附子彈照片6張在卷可稽（見偵一卷第28頁正背面）。後再將上述未試射子彈，送請刑事警察局試射，經該局認：「另送鑑未試射子彈2顆（即本局刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果一㈠，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」，亦有刑事警察局104年5月19日刑鑑字第0000000000號函1紙存卷可憑（見原審卷第32頁）。
㈡上開犯罪事實欄一㈡部分，被告持有改造手槍2枝，而遭警
查獲等情，有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片5張、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份暨所附槍枝照片6張、歸仁分駐所警員104年7月15日職務報告1紙存卷足憑（見警二卷第10至17、19、25至27頁、原審卷第20頁），復有上開改造槍枝2枝扣案可佐，是被告確有收受持有「阿明」所交付扣案之改造手槍2枝（含彈匣2個）之情無訛。又扣案之改造手槍2枝，經送請內政部警政署刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定結果，認「送鑑手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），均認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有該局104年4月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及槍枝照片共12張在卷可按（見偵二卷第20至22頁）。
㈢又上開鑑定結果，均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測
試、審認後所得之結論，自均可憑信。是以，扣案之具殺傷力之改造手槍2枝及非制式子彈3顆、制式子彈2顆，均具有殺傷力，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款所稱之槍砲及彈藥無訛。綜上足證被告上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第12條第4項之未經許可持有子彈罪；另就犯罪事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決參照）。被告就事實欄一㈠同時持有5顆具殺傷力之子彈（其中3顆為非制式子彈、2顆為制式子彈）之行為；就事實欄一㈡，同時持有2枝改造手槍之行為，各因僅侵害一社會法益，故分別各只單純成立一持有具殺傷力子彈罪、一持有具殺傷力之改造手槍罪。
㈡又被告曾有如上開事實欄所載刑之宣告及執行完畢情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第63至69頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、97年度台上字第557號判決意旨參照）。又自首係於偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。查臺南市政府警察局歸仁分局警員 駱靖穎 等係於104年2月17日下午4時50分許服巡邏勤務時，在臺南市○○區○○路○號（○○國小後門），見兩人在該處形跡可疑，因該處為運動場，兩人打扮並不像在該處運動之人，且其中一人為該分局所列管之毒品人口 洪明成 ，一人為被告，警員當場懷疑其等2人在該處可能從事不法交易，於是遂上前進行盤查，盤查過程中，被告異常緊張，且神色有異，眼神不斷看身旁車牌號碼000-000號之輕機車，警憑查緝毒品多年經驗，懷疑該機車內有違禁物，請被告將該機車置物箱打開，被告不願配合且否認該機車為其所有，嗣經警查證該機車確為被告所有，被告即向警方坦承該機車為其所有，且主動告知警員該機車置物箱內放有2枝改造槍械，並打開置物箱供警檢視，警方始發現該置物箱內確有改造手槍2枝及彈匣2個，並依法查扣等情，有警員駱靖穎、 巡佐 兼副所長 李璧池 104年7月15日職務報告1份在卷可參（見原審卷第20頁），足見警方在被告坦認持有上開改造槍枝之犯行前，僅由被告與其友人洪明成之穿著、神情及洪明成有毒品前科等情，而以查緝「毒品」之經驗覺得被告形跡可疑，當時警方至多僅懷疑被告涉犯與毒品相關之案件，尚未具體掌握事證而對被告持有改造槍枝之犯行產生合理懷疑，足認被告係在員警發現其上開持有改造槍枝之犯行前，即主動向警員坦認犯行，指出槍枝藏放地點，使警方得查扣上開改造槍枝2枝，符合自首並報繳全部槍枝之要件，而符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件，自應依規定減輕其法定刑。
㈣上開犯罪事實欄一㈡之犯行同時有上述加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、原判決以被告上開犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第7款、第38條第1項第1款。並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例經判刑確定入監執行，再為同樣類型之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍2枝及非制式子彈3顆、制式子彈2顆等犯行，顯見被告並未因前案而警惕，所為自應予相當之非難，兼衡被告持有槍枝、子彈之類型、數量、持有時間，對於社會秩序及治安之潛在危害，且犯後始終坦認犯行，態度尚佳，並兼衡其自述高職肄業、無業、未婚、無子女之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處未經許可持有子彈部分有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）2萬5千元；未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分有期徒刑3年，併科罰金6萬元，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金之折算標準，另就罰金部分定應執行刑及均諭知易服勞役之折算標準。扣案改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000、0000000000號），均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，已詳如上述，應依刑法第38條第1項第1款規定，均宣告沒收。至扣案之非制式子彈3顆、制式子彈2顆，均經試射，僅餘彈殼，核已均非屬違禁物，自均無庸為沒收之宣告等情。
四、對被告之上訴及辯護人為被告辯護內容不採之理由㈠本院審核原審認事用法俱無不合。被告上訴主張原審量刑過
重，理由如下：⑴就未經許可持有子彈部分，被告乃係於臺南市○○區○○墳墓旁大排水溝拾獲非制式子彈3顆、制式子彈2顆，因一時失慮而持有上開5顆子彈，於拾獲後，隔日隨即遭警方查獲，所持有上開子彈時間甚短，且數量不多，客觀上即難認致生任何實際危害，足認其犯罪情節尚非重大，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入顯屬過重之刑罰，是以，請求依刑法第57條之規定，酌量被告主觀上並無藉由上開子彈而為犯罪之動機及行為，客觀上亦無致生任何危險或損害，犯後態度良好等情事，而減輕其刑，以符合刑罰相當之比例原則。⑵就未經許可持有改造手槍部分，被告乃係因綽號「阿明」之成年人積欠其債務，進而收受上開2枝改造手槍作為抵押物，其主觀上並無犯意，且被告自始即未持之從事任何不法行為，或供作任何犯罪行為之用，足認客觀上未致生任何實際危害；再者，衡諸被告持有之槍彈數量及未曾持上開槍彈從事不法行為之證據等情事，足認其惡性及犯罪情節非屬重大。此外，被告於警方盤查時即主動坦承犯行，並指出槍枝藏放地點，符合自首之要件，足認被告坦然面對司法，深具悔悟之心，是以，就被告客觀之犯行與主觀之犯意加以考量，堪認其犯罪之可非難性尚非重大，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑，故倘依該罪之法定本刑而科處最輕本刑即有期徒刑3年，實屬情輕法重，於客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有可憫恕之處，因此，依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰請求依刑法第59條之規定，酌量減輕被告之刑，以符合刑罰相當之比例原則。辯護人則為被告辯護稱：被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首規定，原審科處有期徒刑3年過重，請從輕量刑等語。
㈡惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。再者，槍砲彈藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制式槍枝與改造手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持有改造手槍，即需科以法定最輕本刑有期徒刑3年以上之刑度，概屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與否、對社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時已加以考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不能僅憑「單純持有改造槍枝」即需「科以最低刑度有期徒刑3年」此一論點，認有「情輕法重」屬顯可憫恕之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。
經查：
⒈被告持有具殺傷力之改造手槍2枝、子彈5顆，其同時持有
之改造手槍高達2枝，子彈5顆中有2顆為制式子彈，且將該改造手槍及子彈攜帶外出，而在戶外為警查獲，其情節比單純將槍彈藏放於屋內，具有更高之危險性，對於社會治安造成莫大之潛在危害，實難認被告所犯上開持有槍、彈之犯行確屬情節輕微。
⒉被告前曾因自不詳姓名綽號「 華南仔 」之成年男子（已死亡
），收受寄藏具有殺傷力之西班牙STAR廠製30PK型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，槍號為「0000000」）及供上述手槍用之具有殺傷力之制式子彈6顆，後因與人在「○○○○」小吃店發生衝突，竟攜帶上開槍、彈至「○○○○」小吃店門前，朝店門口內連開4槍（其中一槍卡彈未擊發），其所擊發之3槍，一槍擊中店內北邊之花盆；一發擊中南邊佛桌下方，貫穿佛桌再貫穿鐵皮後為水泥牆壁擋住；另一發經過佛桌上方，貫穿鐵皮，打到隔壁牛肉湯店之天花板等犯行，業經本院及最高法院判處應執行有期徒刑6年4月，併科罰金6萬元確定，此有本院94年度上訴字第498號、最高法院94年度台上字第5885號刑事判決各1份附卷足憑（見本院卷第135至144頁），其歷經前案論罪科刑之教訓，本應知所警惕，竟不知戒慎改過，再犯本件同一罪質之罪，被告之行為在客觀上顯非足以引起一般人之同情。
⒊此外，本件亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即非顯可憫恕，被告本案犯行之最低法定刑度與其犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告上訴及辯護人辯護意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
㈢又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行
為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。參以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」；同條例第12條第
4項之罪法定刑為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金」，被告同時持有改造手槍2枝、子彈5顆，原審分別量處「有期徒刑3年，併科罰金新臺幣6萬元」、「有期徒刑5月，併科罰金新臺幣2萬5千元」，本院認原審所量處之刑度，並未違法。被告上訴意旨主張原審量刑過重，且本件應有刑法第59條規定之適用云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國104年12月23日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國104年12月23日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。