裁判字號：最高法院93年台上字第74號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第七四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年六月二十七日第二審判決︵九十年度上訴字第四七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四五０號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知陳○○（以下稱 陳男 ，真實姓名、年籍詳卷）罹患腦性麻痺，為身心障礙之人，於民國八十八年十月二十七日下午五時三十分許，在台南市○○路天后宮附近，見陳男遊蕩，竟對之心生淫念，向陳男佯稱：要開車載陳男兜風遊玩等語，致陳男誤以為真，而搭乘上訴人所駕駛之車號0000000號自用小貨車，詎將陳男載至台南市○○路四草大橋下後，基於強制性交之犯意，先命陳男下車，並以強暴方式將塑膠袋強行套住陳男頭部，扼住其頸部，再脫拉陳男所穿著之褲子，經陳男掙扎抗拒扯破塑膠袋後，復持不明兇器戳刺陳男胸部、下腹部，下背部等處，將之壓制在地，並自行脫去褲子，正著手欲以其性器進入陳男之肛門為性交之際，終因陳男極力反抗，掙脫逃離，始作罷而未得逞。嗣經陳男報警，始循線查獲上情等情。因而維持第一審論處上訴人對於身心障礙之男子以強暴而為性交，未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決雖引用財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院八十九年十月六日新樓麻歷字第八九二八一號函、國立台灣大學醫學院附設醫院九十年一月三十日（九十）校附醫秘字第０一三四五號函及奇美醫院台南分院八十九年六月三日（八九）美分字第０一二０號函檢附之病歷摘要表等證據，認上訴人雖曾因糖尿病及蜂窩組織炎而於八十八年十一月十四日前往財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院急診並住院至八十八年十一月二十四日，惟前開時日已在本件案發之後，且上訴人並無陽萎紀錄等情。而國立台灣大學醫學院附設醫院就「年齡六十二歲之男性糖尿病患者，在遭遇抗拒心情緊張之下，是否仍能勃起」一節亦函稱：正常人在遭遇抗拒心情緊張之下都可能影響其勃起，而對於六十二歲之男性糖尿病患者，在上述情況下是否一定會有影響，則無法確知等語，參核上訴人曾就診之奇美醫院亦函稱一般輕度或短時間之糖尿病，不致於影響性方面，認上訴人尚有性交之能力︵見原判決第三頁︶。然查上訴人於原審已辯稱其患糖尿病已有一、二十年︵見原審卷第二十五頁︶，且上揭奇美醫院病歷摘要表已載明「糖尿病時間久，併發症多時，體力無法負荷，另外如影響到神經也可能陽萎。但一般輕度或短時間之糖尿病，不致於影響性方面」︵見第一審卷第四十六頁︶。又上訴人因糖尿病及蜂窩組織炎於八十八年十一月十四日前往財團法人台灣基督長老教會新樓醫院麻豆分院急診住院之前，亦曾因糖尿病於八十七年四月一日至八十八年五月四日在行政院衛生署台南醫院門診就診，於八十七年十二月二十一日實施神經傳導檢查，證明為糖尿病合併神經病變，有行政院衛生署台南醫院八十九年九月二十八日八十九南醫歷字第四八０八號函在卷︵見同上卷第六十五頁︶，事實果如此，則依上揭奇美醫院病歷摘要表所載，能否謂上訴人為一般輕度或短時間之糖尿病患？行政院衛生署台南醫院所謂「證明為糖尿病合併神經病變」是否上揭奇美醫院所指已影響到神經而陽萎？原審未就上訴人所辯上情，及前揭行政院衛生署台南醫院函內容詳加調查，遽為不利於上訴人之認定，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、陳男於警局指訴上訴人載我前往台南市○○路四草大橋下，下車後便拿起垃圾堆旁之布袋蓋住我的頭部，要脫下我的褲子，並以不明物打我胸部成傷，及用腳踢我背部，一直要用他的陰莖硬要插入我肛門，我就掙脫跑回來等情︵見警局卷第四頁背面︶。原判決以上訴人於第一審已自承與陳男不認識，因而不採信上訴人所為陳男因要以新台幣（下同）二百元向伊購買腳踏車，伊不願意出賣，陳男因此挾怨報復誣陷之辯解，為不利於上訴人之認定。惟卷查上訴人於警局初訊即供稱，與陳男認識，在安平天后宮前遊蕩時聊天認識，當天他要向我買腳踏車，我不賣他，他就打我，因該車現值六百元，他要現金二百元給我，其他四百元欠著，我不願意他就鬧我等語；並於第一審陳述「︵你當天車上有無載腳踏車？︶有的」︵見警局卷第七頁背面、第八頁，第一審卷第五十七頁︶。而陳男於警局初訊及第一審除承認原與上訴人認識外︵見警局卷第四頁背面、第一審卷第二十一頁︶，並於第一審供陳「︵你當天是不是有要用二百元向他買腳踏車？︶有的，但是我要二百元向他買，他說要四百元，要向他以四百元買，他說要八百元才賣」「︵被告當時車上，是不是有載一輛腳踏車？︶有的」︵見第一審卷第八十七頁︶。依上訴人及陳男上揭所供，其等並非互不認識，且當時上訴人車上似另載一輛腳踏車，並為交易價格談不攏，陳男之指訴是否真實，尚非無疑？原判決未細心勾稽，遽行判決，尚嫌速斷。㈢、攜帶兇器犯強制性交，應成立刑法第二百二十二條第一項第八款加重強制性交罪。第一審判決犯罪事實，認定上訴人犯案當時持不明兇器戳傷陳男，惟於理由內對於上訴人應否構成該條款加重情形，並未加以說明，已有事實認定與理由說明不相一致，理由矛盾之違法，原判決未予糾正，率予維持，亦有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十三日
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