裁判字號：最高法院99年台上字第1077號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一０七七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十日第二審判決（九十八年度上訴字第三七七二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第一八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○殺人之犯行罪證明確，因認第一審論被告以殺人罪，累犯，處有期徒刑拾貳年，並為相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官與被告在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告所辯正當防衛、防衛過當、義憤殺人等各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠、被告自案發翌日之警詢、偵查、第一審審理檢察官聲請羈押案件庭訊及民國九十八年四月十六日第一審審理時，均未提及被害人 游文雄 有以竹製菸灰缸敲伊，致伊更加生氣，始以鐵鎚打被害人等情。倘被害人確有此行為，此有利被告之事項，何以被告均未提及，益見被告嗣後所辯被害人以竹製菸灰缸敲伊云云，與事實不符。且被告於第一審在刑案現場測繪圖所標明竹製菸灰缸係放在被告住處進門右邊地上，與被告所辯：當時桌上好像有一個菸灰缸等語不符。又被告與被害人爭吵及奪取鐵鎚之地點係在現場客廳辦公桌旁，離大門入口尚有相當距離，被害人自無可能持該竹製菸灰缸敲被告。再依刑事現場勘查報告及第一審卷附照片，可知被告所指認第一審卷第九十九頁之菸灰缸係玻璃製品，並放置在辦公桌上；被告另指認第一審卷第九十四頁下面為竹製菸灰缸，惟第九十四頁下面係垃圾桶，並非菸灰缸，且放在竹椅旁地上，離案發時被害人站立位置尚隔一張辦公桌，與被告辯稱：被害人拿桌上竹製菸灰缸要打伊等語，以及於第一審在刑案現場測繪圖標明位置不符。原審認「游文雄復拿起地上竹編煙（菸）灰缸擲向甲○○」云云，與卷證資料不符。又依法務部法醫研究所鑑定結果，被害人頭部有至少十四道鈍挫傷。造成至少十四道鈍挫傷未必是僅有打十幾下，亦有可能在頭部同一部位敲打數下，始造成一道鈍挫傷。是僅能說被告至少敲打被害人十四下，未必僅有打十幾下，亦有可能打數十下，始造成至少十四道鈍挫傷。原判決認「被告手持鐵鎚，朝被害人頭部猛力敲擊『十餘下』」乙節，即與卷證資料不符，亦有違經驗法則。㈡、原判決認被告對於其搶下被害人手中鐵鎚後，被害人是否有持菸灰缸丟擲被告，及兩人是否有相互拉扯，兩人發生拉扯之時點究係在被告搶下鐵鎚後，抑或被害人持菸灰缸欲擲被告之時等情節，前後供述不甚一致，然被告既係盛怒下而犯本件殺人罪，其於案發翌日接受訊問時，心情可能因尚未平復，致其敘述案發過程時未能為完全陳述，衡情自以被告於第一審所述，較堪採信云云。惟人之記憶以事情發生之初最清晰，隨歲月更迭衰退模糊。被告於案發翌日警詢、偵查及第一審聲押庭之供述，因距案發時較近，記憶清晰，前後陳述一致，且未受他人左右，未思及有利於己之辯解之情形下所為，自較審判中所供可採，原審認被告於第一審所述較堪採信，與經驗及論理法則有違。況被告於第一審亦有前後所述不一情形，原判決未敘明何者可採之理由，有判決理由不備之違法。㈢、原判決未敘明被告符合自首要件，得予減輕其刑之理由，有判決理由不備之違法。再被告於案發後係先打電話找 龔義雄 、 王銘新 、 黃景堂 、 陳賜龍 等人後，始打電話給 徐鉦廣 ，託其報案，惟被告於偵查中卻稱：「（案發後除與徐鉦廣聯絡外是否還有與其他人聯絡？）沒有」等語，顯與新竹市警察局第三分局偵查佐陳道明之偵查報告及證人龔義雄、陳賜龍之證述不符，則被告於案發後打電話予龔義雄等人之目的為何？是否欲請龔義雄等人幫忙搬運屍體以便滅屍？抑或欲籌借逃亡費用？是否因遭回絕後，走投無路始打電話給徐鉦廣，接受徐鉦廣之建議自首？此等攸關被告自首之動機、犯後態度等相關事項，自應依職權予以釐清，惟原審未予釐清即逕依刑法第六十二條之規定予以減輕其刑，即有未洽。㈣、本案係因被害人向被告催討賣畫款項，被告不但未付款，還以極兇殘手段置被害人於死地，其殺意堅決，事後亦未賠償被害人家屬，且被告上訴第二審主張其係防衛過當與義憤殺人云云，可知被告對所犯殺人重罪未誠心悔過，反狡詞卸責，雖有自首，然犯罪後態度惡劣，已失自首減刑之美意。被告雖與被害人家屬和解，但至今未給付分文，且係本案辯論終結後始於附帶民事訴訟成立和解，原審據此為量刑依據，未於審判期日提示予公訴人表示意見機會，有應於審判期日調查之事項未予調查之違誤。又原審以被告自首犯罪且與被害人家屬和解，僅判處被告有期徒刑十二年，其量刑有違比例原則云云。惟查：㈠、有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，並資為適用法律之基礎，犯罪之時間、地點或過程之枝節，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。故依訴訟資料為記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別及法律之適用者，即不生違背法令之問題。原審依被告於第一審指認現場菸灰缸之陳述，與刑事現場勘查報告及第一審卷附照片，認定被害人持菸灰缸擲向被告，並非無據，至於該菸灰缸材質為竹編或玻璃，抑或上訴意旨所陳之垃圾桶，僅係被告與被害人爭執過程之枝節，原判決之記載或未盡一致，尚不致影響犯罪個別性之認定及法律之適用，上訴意旨此部分所指摘，並非適法之第三審上訴理由。又原判決理由援引法務部法醫研究所函與鑑定報告書、解剖報告書所記載被害人頭部有至少十四道鈍挫傷之證據，認定被告持鐵鎚猛力敲擊被害人頭部十餘下，敲擊部位均集中在頭部，而致被害人死亡。上訴意旨以被告至少敲打被害人十四下，未必僅有打十幾下，亦有可能打數十下，始造成至少十四道鈍挫傷。主張原判決認「被告手持鐵鎚，朝游文雄頭部猛力敲擊『十餘下』」乙節，與卷證資料不符，有違經驗法則云云，顯有誤會。就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決說明被告對於其搶下被害人手中鐵鎚後，被害人是否持菸灰缸丟擲被告，及兩人是否相互拉扯，究在被告搶下鐵鎚後或被害人持菸灰缸丟擲被告時拉扯等情，雖其前後供述不一，然被告既係於盛怒下犯本件殺人罪，其於案發翌日接受偵查訊問時，心情可能因尚未平復，致其敘述案發過程時未能為完全陳述，衡情以被告於第一審所述較堪採信等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決違反經驗及論理等法則云云，自非適法之第三審上訴理由。再原判決既採用被告於第一審所述被害人持菸灰缸丟擲被告時，持鐵鎚敲擊被害人，後來就發生扭扯，才起殺意等詞，自不採其有異於此之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第六十二條有關自首減輕其刑之規定，九十五年七月一日修正公布施行之刑法將原規定一律必減其刑，修正為得減輕其刑，其修正說明闡述自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有出於情勢所迫者，亦有出於預期邀獲必減之寬典者，倘一律必減其刑，難於獲致公平，乃修正為委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，可符公平之旨。則刑法第六十二條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，是否減輕其刑，自屬法官得自由裁量之職權，苟已說明其所憑依據，即不能任意指為違法。原判決以被告為殺人犯行後，於犯罪未被發覺前，委請徐鉦廣代其前往新竹市警察局第三分局香山派出所，向具有偵查犯罪職權之員警坦認犯行，在案發地點等候員警，向警員陳述殺人經過接受裁判等情，業據徐鉦廣於警詢證述明確，並經記明於被告之警詢筆錄，而符合自首要件，依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，已詳述其理由。上訴意旨徒謂原判決未敘明被告符合自首要件，得予減輕其刑之理由，有判決理由不備之違法云云，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又自首之動機如何，原無特別加以認定及證明之必要。上訴意旨指摘原審未調查被告打電話找龔義雄、王銘新、黃景堂、陳賜龍等人之目的，以釐清被告自首之動機，有調查未盡之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審審判期日雖未及提示被告在原審附帶民事訴訟程序與被害人家屬成立之和解筆錄，然原判決以第一審認為被告與被害人本屬舊識朋友關係，彼此間因託售字畫之價款而起爭執，被告竟持鐵鎚猛力敲擊被害人，且攻擊部位均集中在生命中樞之頭部，造成被害人死亡之損害甚大，惟念及被告犯罪後，良心未泯，尚且委請友人報警自首，並審及被告於原審審理刑事附帶民事訴訟案件時，與被害人家屬達成和解，有和解筆錄可稽，被告犯後態度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑十五年尚屬過重，第一審判處有期徒刑十二年，核無不當。因認檢察官第二審上訴意旨認被告手段兇殘，又係累犯，指摘第一審量刑過輕，被告第二審上訴指摘第一審量刑太重，均為無理由，俱予駁回其等之第二審上訴。尚無逾越法律規定範圍或濫用量刑權限情事，自無不合。且原審未因被告在原審附帶民事訴訟程序與被害人家屬成立和解，而改判量處低於第一審所量處之刑期，從而原審前述訴訟程序或有瑕疵，然並不影響於判決之結果，檢察官上訴意旨執以指摘原判決有應於審判期日調查之事項未予調查之違誤且量刑有違比例原則等，難認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核為對於原審取捨證據職權之適法行使，或就與判決本旨無關之枝節問題及原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二日
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