臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決
109年度新簡字第493號
原告臺灣土地銀行股份有限公司
代表人 謝娟娟
訴訟代理人 王傳舜
被告 吳彩端
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地，經臺南市新化地政事務所於民國八十四年八月九日以新地普字第０一四一四七號收件，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣伍拾萬元、存續期間自民國八十四年八月八日至民國八十四年十一月八日止，設定權利範圍四分之一之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)訴外人即被繼承人 李清興 生前以坐落臺南市○○區○○段000地號土地(重測後為○○區○○段000地號土地，因分割增加○○區○○段000之0地號土地)及○○區○○段00之0地號土地(重測後為○○區○○段000地號土地)作為被告對李清興債權(下稱系爭抵押債權)之共同擔保，向被告設定本金最高限額新臺幣(下同)500,000元之抵押權(下稱系爭抵押權)。李清興生前積欠原告2,000,000元及利息、違約金未清償，經聲請本院94年度執字第14261號強制執行受償2,601,409元後，尚積欠895,580元及利息、違約金未清償。嗣李清興於民國99年9月14日過世後，遺產由訴外人即被繼承人李○○繼承，原告於100年2月22日再聲請以本院100年度司執字第14962號執行李清興遺產；其中系爭586地號土地經拍定金額後，由第一順位抵押權人即被告受分配504,000元，原告就其餘拍定金額受償828,386元，然尚有673,945元未受清償。被告未遵期提出債權證明文件辦理領款手續，上揭受分配款項遂以本院101年度存字第729號依法提存。 李清隆 已於106年10月6日過世，其遺產由訴外人即繼承人李趙○○、李○○、李○○、李○○繼承。李清興生前雖以系爭586、293、293之1地號土地為共同供擔保，向被告設定500,000元最高限額抵押權，然被告迄今仍未提出抵押債權證明文件向本院辦理領款，顯然系爭抵押債權不存在，依舉證責任分配原則，應由被告舉證證明抵押權存在，倘被告無法舉證，原告代位提起確認本院100年度司執字第14962號強制執行事件，於101年3月19日製作之分配表，其中表1分配次序5第1順位抵押權其所擔保之抵押債權不存在即屬有理由。
(二)承上，系爭抵押債權既不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權即歸消滅。倘認系爭抵押債權存在，惟該抵押權存續期限自84年8月8日至84年11月8日止，迄今抵押債權已逾15年請求權消滅時效，於消滅時效完成後經5年未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅。而系爭293、293之1地號土地於李清隆過世後，經分割繼承後由李趙○○登記取得，系爭抵押債權既不存在，李趙○○本得以民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，惟李趙○○迄今怠於行使上開權利，原告為李趙○○之債權人，為保全債權，依民法第242條規定代位起訴如聲明所示。
(三)並聲明：
⒈確認臺灣臺南地方法院100年度司執字第14962號強制執行事件，於101年3月19日製作之分配表，其中表1分配次序5第1順位抵押權其所擔保之抵押債權不存。
⒉被告應將坐落臺南市○○區○○段000○000○0地號土地，84年間由臺南市新化地政事務所，收件日期84年8月9日、字號：新地普字第14147號、權利人 吳彩瑞 、擔保債權總金額本金最高限額500,000元，存續期限自84年8月8日至84年11月8日，設定權利範圍4分之1之抵押權，予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或答辯。
四、得心證之理由：
(一)請求代位確認100年度司執字第14962號101年3月19日製作之分配表表1分配次序5第1順位抵押權其所擔保之抵押債權不存部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條明文規定。而確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件原告就債務人財產聲請強制執行，既因被告不存在之債權參與分配而有不足清償之虞，其請求判決確認，被告債權不存在，即有即受確認判決之法律上利益，本得自行提起確認之訴。乃本判決未注意及此，竟不問執行債務人對於被告之債權有無爭執，及債務人就此確認判決有無即受法律上之利益，遽認原告代位債務人行使權利，提起本件確認之訴為有理由，尚有未洽(75年院台廳一字第05828號裁判指正內容參照)。是確認法律關係成立或不成立，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。而債權人就債務人與其他債權人之債權債務存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，有即受確認之法律上利益，則債權人應以自己名義對債務人與其他債權人提起確認之訴為救濟，倘債權人以債務人名義之代位方式對其他債權人提起確認之訴，因債務人就與其他債權人間債權債務是否有爭執尚不明確，若債務人無爭執則債務人與其他債權人間不存在即受確認之法律上利益，意即債務人不可對其他債權人提起確認之訴，此時，債權人即無代位債務人向其他債權人提起確認訴訟之可能。是債權人認為債務人與其他債權人之債權債務不明確情形，有損害自身權利之虞，應以自己名義為原告，將債務人與其他債權人作為共同被告，對其等間債權債務法律關係提起確認訴訟，而非代位債務人對其他債權人提出確認之訴。
⒉復按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。又在確認之訴，若原告主張其為債權未獲滿足之債權人，其他債權人對債務人之債權存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，有即受確認之法律上利益，復因債務人對其他債權人有無即受確認之法律上利益尚不明確，債權人不可代位債務人提起確認債務人與其他債權人間債權債務存否之確認訴訟。債權人應以自己名義為原告，將其他債權人與債務人作為共同被告，對其等間債權債務提出確認他人間之法律關係不存在訴訟，方屬適法，業如前段所述，故債權人認債務人與其他債權人間有無債權債務存在法律關係不明確，債權人有即受確認之法律上利益，欲以確認之訴為救濟手段，即應以其他債權人與債務人為共同被告提起確認訴訟方屬當事人適格，倘未將其他債權人與債務人共同起訴則非適格。
⒊原告主張被告就系爭586地號土地設有系爭抵押權，該土地經本院100年度司執字第14962號強制執行程序拍賣所獲價金，於101年3月19日製作之分配表，將系爭抵押債權列入表1分配次序5受償，然被告未遵期提出債權證明文件，致受分配款項遭提存，原告認系爭抵押債權不存在，前開遭提存分配款應由原告受分配，是有即受確認判決利益，代位債務人向被告吳彩瑞提出確認系爭抵押債權不存在訴訟。然依原告主張係確認其債務人與被告間之債權債務法律關係不存在，參之上揭說明，系爭抵押債權之債務人對於債權是否爭執不明確，對被告吳彩瑞是否有確認利益存在亦屬不明，原告無從代位其債務人對被告吳彩瑞提起確認抵押債權不存在訴訟。即原告應以自己名義將其債務人與被告吳彩瑞作為共同被告，提起確認系爭抵押債權不存在訴訟方屬適法。而迄至言詞辯論終結日止，原告未追加系爭抵押債權之債務人為被告，參酌前開當事人適格之說明，以原告起訴主張內容衡之，原告提起確認系爭抵押債權不存在訴訟，以被告吳彩瑞(即抵押債權人)與系爭抵押債權之債務人全體為被告，始為適法，然原告僅以被告吳彩瑞為起訴對象，其當事人適格即有欠缺，其訴應無理由。
(二)依民法第242條規定代位李趙○○塗銷被告設定於系爭293、293之1地號土地上之抵押權：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。復按所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決同此見解）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決同此見解)。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。
⒉查：
⑴原告主張之上開事實，業據其提出系爭293、293之1地號土地登記第一類謄本為證，核與所述情節相符。被告經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀為任何陳述或聲明，依調查證據之結果，堪信原告之主張為真實。
⑵系爭抵押權所擔保之債權清償日期雖載為依照各個契約約定，然系爭抵押權之權利存續期間約定自84年8月8日起至84年11月8日止，有系爭293、293之1地號土地登記謄本在卷可稽，可認系爭抵押權擔保債權之請求權，至遲於存續期間之末日即84年11月8日時已可得行使，並自該日起算15年之消滅時效，迄至99年11月8日已屆滿；行使系爭抵押權之5年除斥期間自斯時起算，至104年11月8日亦已屆至，被告未行使系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。又已經消滅之系爭抵押權登記如仍繼續存在於系爭293、293之1地號土地上，自係對所有權人李趙○○就系爭293、293之1地號土地之所有權造成妨害，李趙○○怠於行使權利，原告為其債權人，自得代位行使依民法第767條第1項中段規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記。是原告此部分請求，核屬有據，應准許之。
(三)綜上所述，原告代位系爭抵押債權之債務人對被告提起確認抵押債權不存在訴訟，請求如其聲明第1項所示，未符當事人適格，其訴顯非適法，為無理由，應予駁回。另原告代位依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。原告為一部勝訴，本院審酌兩造勝敗之比例，判決如主文第3項所示。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職
權宣告假執行之問題，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 徐毓羚