裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡字第827號刑事判決
裁判日期：民國101年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決101年度簡字第827號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳逸琪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第35648號），本院判決如下：
主文陳逸琪持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之含有第二級毒品四氫大麻酚之香菸壹支沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之含有第二級毒品四氫大麻酚之香菸壹支沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實
㈠陳逸琪前因施用毒品案件，各經本院90年度毒聲字第7180號
及91年度毒聲字第4563號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國90年12月13日、92年1月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第5458號、91年度毒偵緝字第688號為不起訴處分確定。另因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1460號判決處有期徒刑3年8月確定（下稱第一案）。復因持有第二級毒品案件，經本院以92年度簡字第807號判決處有期徒刑6月確定（下稱第二案）。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品案件，經本院以92年度簡字第4889號判決處有期徒刑6月確定（下稱第三案）。再因偽造文書案件，經本院以92年度簡字第75號判決處有期徒刑3月確定（下稱第四案）。上開第二、三案經本院以93年度聲字第1283號裁定定應執行有期徒刑11月確定，並與第一、四案接續執行，於95年4月11日因縮短刑期假釋出監並付保護管束。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，故第二、三、四案再經本院以97年度聲減字第2524號裁定以被告為假釋中人犯，視為已減其宣告之刑並定應執行有期徒刑7月確定，而於96年
7月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢（構成本件累犯）。
㈡詎仍不知悔改，竟基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，
於100年4月間某日，在高雄巿某PUB內，自某姓名年籍不詳之成年男子處，購買摻有第二級毒品四氫大麻酚之香菸1支（驗前淨重0.330公克、驗後淨重0.286公克）而持有之。
㈢另基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於100年6月16日17時
35分許為警採尿時起回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品MDMA1次。嗣於100年6月16日15時15分許，警方至其高雄市○○區○○路○○號B棟5樓之6居處執行搜索，扣得其持有之上開大麻香菸1支，復經警採其尿液送驗後，檢驗結果呈MDMA陽性反應，始悉上情。
㈣案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告陳逸琪前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國92年1月6日執行完畢釋放出所。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯前述之施用毒品案件，並經法院判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。
三、本件被告就其持有第二級毒品四氫大麻酚之犯行供承不諱，然施用第二級毒品MDMA部分，其僅坦承送驗尿液為其所親自排放並封存，並對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用第二級毒品MDMA犯行，辯稱：其僅有施用第三級毒品愷他命云云。經查：
㈠被告於前揭犯罪事實㈡所載時地持有含第二級毒品四氫大麻
酚之香菸1支乙節，有高雄市立凱旋醫院100年12月27日高市凱醫驗字第18165號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月6日00000-000號檢驗報告、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及該香菸照片1張附卷可稽，是被告之自白與事實相符，應可認定。
㈡按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC
/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日日管檢字第0920005609號函覆參照）。被告於100年6月16日17時35分許為警查獲後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈MDMA類陽性反應，其中MDA檢出濃度為208ng/ml，MDMA檢出濃度則為865ng/ml，有該公司100年7月8日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊14分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表及尿液檢體收件清單各1紙在卷可憑。由前開函覆可知，本件已可排除偽陽性反應產生之可能，足認被告確實有於上開為警採尿前回溯96小時內之某時許施用第二級毒品MDMA無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告持有第二級毒品四氫大麻酚及施用第二級毒品MDMA之二犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品MDMA前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如上述之前科，此見上開臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第二級毒品犯行，且明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該，復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，再斟酌其持有第二級毒品之期間與數量，兼衡其犯後態度、學歷為高中肄業及經濟狀況為勉持等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、扣案之香菸1支，經檢驗後呈第二級毒品四氫大麻酚陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院100年12月27日高市凱醫驗字第18165號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月6日00000-000號檢驗報告在卷可佐，足認上開香菸摻有第二級毒品四氫大麻酚之成分無疑，且因與毒品難以析離，應視同毒品，予以沒收銷燬之。另扣案之白色粉末1包（驗後淨重0.636公克）及香菸15支，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，有該醫院之第00000-000至00000-000號、第00000-000號檢驗報告附卷可憑，是被告確有持有第三級毒品之事實，惟因被告持有之第三級毒品純質淨重合計未達20公克，不論循修正前、後之毒品危害防制條例規定，均不另成立持有第三級毒品罪，且此等第三級毒品與被告前揭持有第二級毒品四氫大麻酚、施用第二級毒品MDMA之犯罪間，並無直接關連性，依主、從刑不可分原則，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國101年3月20日
高雄簡易庭法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國101年3月20日
書記官馮欽鳳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。