裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴緝字第8號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴緝字第8號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告洪美玉選任辯護人李建民律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第30123號、103年度毒偵字第758號)，本院判決如下：
主文洪美玉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、門號0000000000號通話晶片卡壹枚，均沒收。未扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年伍月，扣案之門號0000000000號通話晶片卡壹枚、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收。未扣案SonyEricsson廠牌行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
壹、洪美玉前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第2345號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第194號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年12月26日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官以97年度戒毒偵字第110號不起訴處分確定。①又於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第2786號判決判處有期徒刑3月，於98年5月8日確定。②復於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第3910號判決判處有期徒刑3月，於98年6月22日確定，上揭二案件所處有期徒刑，並經本院以98年度聲字第3696號裁定應執行有期徒刑4月確定，於98年9月9日易科罰金執行完畢。③再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第7728號判決判處有期徒刑4月，於98年10月22日確定。④另於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9411號判決判處有期徒刑5月，於98年12月21日確定。⑤又於98年間，因詐欺案件，經本院以99年度簡字第4392號判決判處有期徒刑6月，於99年8月9日確定。上揭③至⑤案件所處有期徒刑，並經本院以99年度聲字第4274號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於100年4月25日縮短刑期執行完畢。⑥復於98年間，因妨害自由案件，經本院以99年度訴字第3227號判決判處有期徒刑4月，於100年5月2日確定，於101年8月9日因徒刑執行完畢出監。⑦又於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第4570號判決判處有期徒刑6月，於101年8月2日確定，於102年4月3日因徒刑執行完畢出監。詎仍不知悔改，而分別為下列行為：
一、基於施用第二級毒品之犯意，於102年11月21日上午某時許，在其位在新北市三重區三重國民小學附近之租屋處，將第二級毒品甲基安非他命放入其所有玻璃球1只（未扣案），以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以營利之犯意，於
102年11月21日下午5時48分許，以其所有SonyEricsson廠牌、門號0000000000號行動電話1具（內含通話晶片卡1枚），與 林美良 借用其男友 張福堂 所有之門號0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，即於同日下午6時40分許，在新北市○○區○○○路○○○號前，以新臺幣（下同）1000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林美良。然林美良協同張福堂前去與洪美玉碰面時，因形跡可疑，為警尾隨渠後，於交易完成時伺機趨前盤查，林美良見狀乃主動交付第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1550公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.1548公克），並坦認向洪美玉購買第二級毒品甲基安非他命，警方因而逮捕洪美玉，並查扣洪美玉所有門號0000000000號通話晶片卡1枚、販賣毒品所得1000元、林美良所有之玻璃球1只、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.3190公克，淨重0.1550公克，取樣0.0002公克，餘重0.1548公克）、張福堂所有之門號0000000000號通話晶片卡1枚，復採集洪美玉之尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
貳、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按於92年7月9日新修正並於93年1月9日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：
「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢
5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「5年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告洪美玉於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第2345號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以96年度毒聲字第
194號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年12月26日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第110號不起訴處分確定。又於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第2786號判決判處有期徒刑3月，於98年5月8日確定。復於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第3910號判決判處有期徒刑3月，於98年6月22日確定。再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第7728號判決判處有期徒刑4月，於98年10月22日確定。另於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9411號判決判處有期徒刑5月，於98年12月21日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件，則本案被告於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖係於上開觀察、勒戒暨強制戒治執行完畢後逾5年之後所為，惟依上開說明，足認被告未遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行起訴，於法有據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前，並未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院104年度訴緝字第8號刑事卷宗第10頁至第11頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、施用第二級毒品甲基安非他命部分：被告於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業經被告於本院審理時坦認在卷（見本院103年度訴字第248號刑事卷宗第38頁、104年度訴緝字第8號刑事卷宗第6頁背面、第11頁背面），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（代碼編號：064485號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2013年12月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：064485號）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見102年度偵字第30123號偵查卷第21頁至第23頁、103年度毒偵字第758號偵查卷第7頁至第8頁），足徵被告於本院審理時之自白，應與事實相符，可以採信。準此，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵可認定，應予依法論科。
㈡、販賣第二級毒品甲基安非他命部分：⒈被告於上揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林美
良之事實，除經被告於偵查、本院審理時均坦認不諱外（見
102年度偵字第30123號偵查卷第62頁至第65頁、第83頁、本院103年度訴字第248號刑事卷宗第38頁、104年度訴緝字第8號刑事卷宗第6頁背面、第11頁背面），核與證人林美良於警詢證述、偵查中結證：伊於102年11月21日下午5時48分許，以其男友張福堂之門號0000000000號行動電話，聯絡被告所有之門號0000000000號行動電話，約於當日下午
6時40分許在新北市○○區○○○路○○○號前交易第二級毒品甲基安非他命後，即與證人張福堂依約前去上址並以1000元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包，惟交易後經警發覺形跡可疑而前來盤查，伊乃主動交付第二級毒品甲基安非他命1包並供承上情等語，證人張福堂於警詢證述：伊女友林美良於102年11月21日下午5時48分許，借用伊所有門號0000000000號行動電話聯繫被告，約於當日下午6時40分許在新北市○○區○○○路○○○號前交易第二級毒品甲基安非他命後，即與伊一同前去上址，並以1000元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包，惟交易後經警發覺形跡可疑而前來盤查，證人林美良乃交付購得之第二級毒品甲基安非他命
1包，並主動供承上情等語在卷（見102年度偵字第30123號偵查卷第8頁至第12頁、第63頁至第66頁），並有臺北市政府警察局中正第一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步檢驗報告書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警紀力維出具之職務報告各1份、上揭行動電話、扣案物照片共18張在卷可佐（見102年度偵字第30123號偵查卷第13頁至第23頁），復有門號0000000000號、0000000000號通話晶片卡各1枚、販賣毒品所得1000元扣案可憑。又扣案白色結晶
1袋，實稱毛重0.3190公克（含1袋），淨重0.1550公克，取樣0.0002公克，餘重0.1548公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月30日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙附卷足考（見102年度偵字第30123號偵查卷第85頁），足徵被告於本院審理時之自白，應與事實相符，可以採信。
⒉次以，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒於再次購入時被查獲移送法辦之風險，輕易將所持有之毒品轉讓他人之理。且毒品有其獨特之販售通路、管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是除別有事證，足認係以同一價格轉讓，確未牟利外，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣目的旨在營利之意圖同一，始合於論理法則。執此以觀，被告與證人林美良間，並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，於前揭時、地大費周章與證人林美良聯繫上開交易毒品事宜後，依約前往指定地點交付第二級毒品甲基安非他命予證人林美良，且無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，與證人林美良交易毒品，應有從中賺取差價牟利之營利意圖及事實，灼然甚明。是本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及扣案物之處理：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法施用、販賣。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告施用、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有、意圖販賣而持有之低度行為，各為施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。再被告所犯施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告①於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第2786號判決判處有期徒刑3月，於98年5月8日確定。②復於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第3910號判決判處有期徒刑3月，於98年
6月22日確定，上揭二案件所處有期徒刑，並經本院以98年度聲字第3696號裁定應執行有期徒刑4月確定，於98年9月
9日易科罰金執行完畢。③再於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第7728號判決判處有期徒刑4月，於98年10月22日確定。④另於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第9411號判決判處有期徒刑5月，於98年12月21日確定。⑤又於98年間，因詐欺案件，經本院以99年度簡字第4392號判決判處有期徒刑6月，於99年8月9日確定。上揭③至⑤案件所處有期徒刑，並經本院以99年度聲字第4274號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於100年4月25日縮短刑期執行完畢。⑥復於98年間，因妨害自由案件，經本院以99年度訴字第3227號判決判處有期徒刑4月，於100年5月2日確定，於101年8月9日因徒刑執行完畢出監。⑦又於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第4570號判決判處有期徒刑6月，於101年8月2日確定，於102年4月3日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之各罪，皆為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告於偵查、本院審理中對於其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均已坦承不諱，是其所犯販賣第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另本院慮及本案被告販賣毒品犯行之次數僅有1次，販賣之對象僅及1人，且本案所販賣之毒品亦屬微量，應認其尚非嚴重之販賣毒品行為人，如對其宣告前揭減輕後之販賣第二級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑3年6月以上，與其本案犯罪行為情節尚稱輕微，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就其販賣第二級毒品部分減輕其刑，並依法遞減之。另按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。查被告販賣第二級毒品部分，同時具有刑法第47條第1項加重其刑規定及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑規定之適用，已如前述，爰依上開規定先加後減之。
㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰執行，原應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟除漠視法令禁制而犯本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，更罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，對社會所生危害非小，應予相當程度之非難，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，且犯後業已坦承犯行，態度尚可，其販賣毒品之次數僅有
1次、獲利亦少，再斟酌被告販賣毒品之數量及所得之對價，及其於警詢中自承學歷為國中畢業、從事洗碗工而家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以示懲儆。
㈢、扣案之現金1000元，為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得對價，屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收之。至扣案門號0000000000號通話晶片卡1枚，為被告聯繫販賣毒品所使用，且為被告所有，已經被告陳述在卷（見102年度偵字第30123號偵查卷第6頁背面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收，而該枚通話晶片卡既已扣案，自無不能沒收之虞，即無併諭知追徵其價額之必要（最高法院95年度台上字第1001號、第3133號判決意旨參照）。另未扣案SonyErics
son廠牌行動電話1具，係被告所有、插入門號0000000000號通話晶片卡1枚藉以聯繫本案販賣毒品事宜所用之物，且無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。再按倘販賣毒品之一方已將毒品交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院
100年度台上字第4909號判決意旨參照），查扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1548公克），業經被告販賣並交予證人林美良收執，依法自應於證人林美良另涉違反毒品危害防制條例案件中予以處理，爰不於本案宣告沒收銷燬。又被告雖於本院104年1月13日審理時一度供稱：伊施用毒品所用之玻璃球，即扣案證人林美良所有之玻璃球1只云云（見本院104年度訴緝字第8號刑事卷宗第10頁背面），然觀諸被告前於本院103年4月8日審理時業已供承：伊施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球1只，為伊所有，業已丟棄等語甚明（見本院103年度訴字第248號刑事卷宗第38頁），參以被告於104年1月13日審理時所述，距案發當時相隔已久，實有可能係因時間過久而記憶錯誤所致，是此部分應以被告於本院103年4月8日審理時之供述，距案發當時時間接近，記憶清晰，較為可採，準此，被告施用第二級毒品所用之玻璃球1只並未扣案，且經被告供稱業已丟棄等語在卷，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又該物品亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，亦不於本案宣告沒收之。再扣案玻璃球1只、門號0000000000號通話晶片卡1枚，各為證人林美良、張福堂所有之物， 業經渠 等於警詢時證述在卷（見102年度偵字第30123號偵查卷第9頁、第11頁背面至第12頁），核均非被告所有，自不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉東昀到庭執行職務。
中華民國104年2月13日
刑事第十九庭審判長法官廖怡貞
法官黃沛文法官張景翔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國104年2月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。