裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第619號刑事判決
裁判日期：民國101年07月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第619號上訴人即被告 黃卯珠 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第166號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃卯珠犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃卯珠曾於民國（以下同）94年間犯妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5月，於96年1月22日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於100年6月16日前某日，因成年女子 劉惠榮 至黃卯珠擔任服務人員之高雄市○○區○○○路○○○號「蝴蝶谷精品旅館」，向黃卯珠表示如有男客要從事性交易，可通知伊前來，並留下聯絡電話，黃卯珠應允後，於100年6月15日下午2時30分許，適有 林文崇 經友人介紹知悉「蝴蝶谷精品旅館」有從事媒介性交易而前往消費，並向 陳卯珠 要找女子性交易，陳卯珠則表示要價新臺幣（下同）2,000元，林文崇應允，黃卯珠則先帶領林文崇進入該旅館808號房後，即基於意圖使成年女子與男子為性交行為而媒介以營利之犯意，以電話聯絡有意與男子性行為交易之劉惠榮前來，並帶其進入該旅館808號房內，媒介劉惠榮與林文崇在該旅館808號房內從事性交易，而黃卯珠則可從中收取1,000元之媒介報酬，以此牟利。嗣於同日下午3時15分許，劉惠榮與林文崇甫完成性交行為，林文崇尚未交付價金前，適為警至「蝴蝶谷精品旅館」執行臨檢勤務當場查獲，而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第
1項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查本件證人林文崇於警詢中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，又查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但其所為之上開陳述之內容，經檢察官、被告黃卯珠於審判期日同意將其陳述作為證據，本院審酌其於警詢中之陳述與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，爰認其於警詢中之證言具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判中，有因身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。本條規定係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於該條所列陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。本件證人劉惠榮於100年6月25日急診轉入加護病房，26日接受開顱手術除去血塊及放置顱內壓監測器，27日接受開顱手術除去血塊，現仍因腦出血致右側肢體癱瘓，合併全面性失語症，有長庚醫院及寶建醫院診斷證明書在卷可憑（偵卷第27頁、本院卷第12頁）；又證人於案發當日在警詢中所為之陳述，距離案發時點甚近，屬當場印象之立即陳述，且較無時間與被告勾串或考量其他利害關係，所述應較為貼近事實，是此項陳述時之外部客觀情況，應認具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯行之存否所必要，已符合刑事訴訟法第159條之3所定之要件，自得作為證據使用（最高法院98年度臺上字第7015號判決意旨參照）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃卯珠對於帶領女子劉惠榮至「蝴蝶谷精品旅館」808號男客林文崇之房間乙情固不諱言，惟矢口否認有何圖利媒介性交之犯行，辯稱：我僅係介紹劉惠榮為林文崇按摩而已云云。
二、惟查：
㈠、經由被告黃卯珠之媒介，女子劉惠榮與男客林文崇於上開時、地從事性交易，2人發生性關係甫結束，即被警查獲之事實，業據證人劉惠榮、林文崇2人分別於警訊中證述明確(見警卷第4至6、7至9頁)，復有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表在卷足稽（見警卷第10頁），而由現場所拍攝照片顯示，該旅館808房內浴室馬桶有已拆封使用過之保險套外包裝1只，亦有查獲現場照片8張（見警卷第16頁）在卷足憑，此部分事實自堪認定。
㈡、被告雖以前詞置辯，證人即男客林文崇於警訊中亦證稱：「黃卯珠幫我安排808房間休息，並告知我說小姐按摩1次要價2000元；另服務小姐劉惠榮說有半套性交易（有淫）服務及全套性交易服務，但是要加錢新台幣1000元（半套性交易）或2000元（全套性交易）。我便回應說那做全套性交易好了」云云。然查：證人即女子劉惠榮於警訊中證稱：「今天大約14時左右，是黃卯珠用未顯示號碼撥打我手機號碼0000000000給我，說現在有客人妳是否要過來，我說好，然後我就自行騎機車至蝴蝶谷精品旅館7樓找大姊黃卯珠，黃卯珠就帶我至8樓808房間，我進入房間後，我與客人分別去洗澡，洗完澡出來後就在床上直接幫客人戴上保險套，就在床上從事性交易姦淫行為直到客人射精，客人射精後我幫客人把保險套拿去丟於廁所馬桶內，然後又與客人分別去洗澡，洗完澡出來後穿好衣服，警方就敲門臨檢查獲了。」、「我跟大姊黃卯珠有認識，我並跟大姊說如有客人想要從事性交易，請大姊打電話通知我。」、「1次交易代價新台幣2000元。還未付費。今天第1次。我與大姊黃卯珠各得一半新台幣1000元。」等語（見警卷第4至6頁），則依證人劉惠榮上開證述，劉惠榮進入該旅館8樓808房間後，即與客人分別去洗澡，洗完澡即發生性關係，劉惠榮並未替男客林文崇從事按摩之行為；再參以該蝴蝶谷精品旅館，係供旅客住宿，而非從事按摩業，倘證人林文崇欲從事色情按摩，逕可直接找色情按摩店即可，當無須前往旅館找人從事色情按摩，且證人林文崇於警訊中亦證稱：「我是第1次來（指該蝴蝶谷精品旅館)。是我聽朋友曾經說過該飯店8樓服務人員有可媒介女子從事性交易姦淫行為。」等語觀之（見警卷第7頁），證人林文崇既係聽朋友說過該旅館8樓服務人員有可媒介女子從事性交易姦淫行為，則證人林文崇前往該旅館應是找女子從事姦淫行為，而非找女子按摩。是以被告黃卯珠所辯：僅介紹林文崇按摩云云，及證人林文崇另證述伊前往該旅館告知服務生黃卯珠欲找小姐按摩云云，應屬卸責及迴護被告之詞，均無足採。
三、綜上所述，被告意圖營利媒介女子劉惠榮與男客林文崇從事姦淫之行為之事證已臻明確，被告否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利媒介女子與他人為性交罪。被告曾於94年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5月，於96年1月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決事實認定被告媒介按摩要價2000元，另女子劉惠榮再向林文崇表示，性行為除上述2000元外，尚需再加2000元云云，該認定與事實不符，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告前曾犯妨風化罪，經判處有期徒刑5月確定，與本件所犯相同類型之罪，且地點均在「蝴蝶谷精品旅館」內，雖尚未獲利，惟曾經兩度犯相同類型之罪，仍猶心存僥悻，再度媒介女子與男客為性交以營利，敗壞社會善良風俗等一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如
主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國101年7月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月5日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。