裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第844號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曹宇傑上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5628號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之愷他命殘渣袋壹包內之微量愷他命及其外包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，其於民國104年2月9日凌晨1、2時許，在臺北市○○○路與錦州街口的「寶愛酒店」內，以新臺幣1萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入偽 藥愷 他命10公克（無證據得以證明純質淨重達20公克以上）後，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，即於同日晚上8時許至翌日（即10日）凌晨0時許，在新北市○○區○○路○○○號「愛摩爾汽車旅館」213號房間內，將 上開愷 他命置放於桌上，任由 陳建芃 、 鍾奇紘 、 陳麒安 、 盧科翰 、 蔡哲瑜 、少年李○翎（真實姓名年籍詳卷）及少年賈○（真實姓名年籍詳卷）等人逕行拿取後摻入香菸並點燃施用，而以此方式無償轉讓愷他命予陳建芃、鍾奇紘、陳麒安、盧科翰、蔡哲瑜、李○翎及賈○施用。嗣於同年月10日凌晨0時許，在上址經警方據報到場處理，當場扣得甲○○所有之愷他命殘渣袋1包，並經陳建芃、鍾奇紘、陳麒安、盧科翰、蔡哲瑜、李○翎及賈○同意採集尿液檢體送驗，均呈愷他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本件被告所犯上開轉讓第三級毒品之罪，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院104年10月6日準備程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，是本院即依前揭刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定本件進行簡式審判程序，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第
273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即在場之陳建芃、鍾奇紘、陳麒安、蔡哲瑜、盧科翰、李○翎及賈○於警詢時所證述之情節大致相符（見偵查卷第8至32頁、第38至40頁、第45至51頁），而證人陳建芃、鍾奇紘、陳麒安、盧科翰、蔡哲瑜、李○翎及賈○等人經警查獲後採尿送驗結果，均呈愷他命陽性反應乙節，復有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（陳建芃、編號代碼：F0000000號；鍾奇紘、編號代碼：F0000000號；陳麒安、編號代碼：F0000000號；蔡哲瑜、編號代碼：F0000000號；盧科翰、編號代碼：
F0000000號；李○翎、編號代碼：F0000000號；賈○、編號代碼：F0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
104年2月24日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：F0000000號、F0000000號、F0000000號、F0000000號、F0000000號、F0000000號、F0000000號）各1紙在卷可稽（見偵查卷第134至139頁、第142至143頁、第146至153頁）。此外，另有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片18張，暨扣案之殘渣袋1包可資佐證，而扣案之殘渣袋經送驗後，檢出含第三級毒品愷他命成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份存卷可參（見偵查卷第57至60頁、第88至96頁、第155頁），足認被告之任意性自白與事實相符。是本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生福利部食品藥物管理署（即改制前之行政院衛生署食品藥物管理局）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確。查本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又其轉讓偽藥前之持有行為係之後轉讓偽藥之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。又被告以一無償提供之行為同時轉讓偽藥愷他命予陳建芃、鍾奇紘、陳麒安、蔡哲瑜、盧科翰、李○翎、賈○施用，係以一行為而同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一轉讓偽藥罪論處。再按縱使轉讓偽藥予未成年人，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照），是本件被告轉讓偽藥愷他命之對象李○翎、賈○雖屬未成年人， 有渠 等個人戶籍資料查詢結果列印資料各1份在卷可稽，然揆諸前揭判決意旨，本案仍不得依少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
(二)爰審酌被告明知偽藥愷他命係戕害人之身心健康之物，竟漠視毒品之危害性，而仍轉讓偽藥愷他命與陳建芃、鍾奇紘、陳麒安、蔡哲瑜、盧科翰、李○翎及賈○施用，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知如易科罰金之折算標準，併此敘明。
(三)末按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故僅就持有第三、四級毒品純質淨重超過一定數量者，始設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有純質淨重未逾20公克之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三級、第四級毒品之依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院復著有95年度台上字第911號判決意旨參照）。是扣案之第三級毒品愷他命殘渣袋內微量愷他命殘渣係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至包裝上開愷他命之包裝袋1只，與其內之愷他命毒品，因二者難以儘數析離且無析離實益，應與其內之愷他命同視，認屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第八庭法官許必奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國104年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。