裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1951號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1951號上訴人即被告 丁婉婷 選任辯護人 關維忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1230號，中華民國110年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27256號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁婉婷意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第二級毒品大麻捌包（含包裝袋捌個，驗餘合計淨重柒拾肆點零柒公克）均沒收銷燬，行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、丁婉婷知悉大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，於民國108年5月間發現其男友 陸建宇 （已歿）遺留大麻8包（合計淨重74.11公克，取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重74.07公克），而持有第二級毒品大麻純質淨重逾20公克，嗣於109年1月上旬，因缺錢花用，竟萌生意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，欲伺機將上開大麻販售以牟利，而使用門號0000000000號行動電話，向暱稱「Holden」之成年男子探詢交易機會，惟未開始磋商交易條件即行作罷，嗣為警於109年10月5日晚間11時35分許，在臺北市大安區市民大道與光復南路交岔路口攔檢而查獲，並扣得上開大麻8包及行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為本案證據（見本院卷55、56頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序，並無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告丁婉婷於偵查、原審及本
院審理時坦承不諱（見偵卷27、28、89頁、原審卷116頁、本院卷74、78頁），且有菸草8包、行動電話1支扣案可證。
上開扣案菸草8包，經送鑑驗，確為第二級毒品大麻，合計淨重74.11公克，取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重74.07公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月29日調科壹字第10923017690號鑑定書可憑（見偵卷103頁）。此外並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片（偵卷37至50頁）、手機畫面翻拍照片（偵卷53至56頁）、陸建宇個人戶籍資料、診斷證明書、故人略歷（偵卷117頁、本院卷81、83頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。
㈡被告上訴之初，雖否認販賣意圖，辯護人亦為被告辯稱：被
告為警查獲半年多前，雖一度產生想要將陸建宇生前殘留之大麻出售，以換取照顧2名未成子女生活扶養費之念頭，但事後揚棄而不為，此等「曾經擁有過而已不復存在」犯罪意圖，是否仍應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪仍屬有疑等語。惟被告已使用行動電話向「Holden」探詢交易可能，而有具體之外部行為表徵，其欲伺機販售毒品牟利之主觀犯意至灼，縱未開始磋商交易大麻條件，仍無礙其意圖販賣而持有第二級毒品罪之成立。至於被告縱為扶養子女鋌而走險，亦屬其犯罪動機，與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件無涉。因認被告上開所辯，核與事證不符，應以其認罪自白始為真實可採。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪㈠毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品「大麻
」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照）。扣案煙草8包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，揆諸前揭說明，被告所持有大麻之淨重，即可作為其持有大麻純質淨重之認定，合先敘明。
㈡被告基於販賣營利以外之原因，持有扣案純質淨重20公克以
上之第二級毒品大麻，並探詢交易可能，惟未達於提供買方看貨或與之議價等實現對特定或可得特定買方銷售、行銷，而對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康法益，形成直接危險，開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之著手販賣階段，旋即罷手。是從被告整體行為以觀，所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，至於其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕規定
⒈就上開犯行，被告於偵查、原審及本院審理時自白不諱，
已見前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是刑法第59條之酌量減輕其刑，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，即可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由。本院基於前開認定，考量被告係承繼其男友所遺而非積極價購取得扣案大麻，並在109年1至3月間，因經濟壓力探詢交易機會後，隨即罷手，惡性難謂重大，惟所犯為法定本刑5年以上有期徒刑之罪，即使依上揭毒品危害防制條例第17條第2項減至有期徒刑2年6月，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
三、撤銷改判之理由及科刑㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：本案允宜依刑法第59條規定遞減被告之刑，以求個案量刑之妥適平衡，業經本院論述如上。原審未充分考量上情，認無適用刑法第59條之餘地，難認妥適。被告執此指摘原判決不當，提起本件上訴，為有理由，應由本院撤銷改判之。
㈡爰審酌被告之犯罪情節、行為惡害、持有大麻之數量、期間
、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行良有悔意，兼衡其素行、教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見原審卷85、87、本院卷79、89至101頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院於110年6月23日以108年度訴字第660號、109年度訴字第289、368號宣告有期徒刑1年6月在案，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，無從宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收：㈠扣案大麻8包，為本案查獲之第二級毒品，連同其包裝袋，因
無法與毒品完全析離，除鑑驗用罄部分，已經滅失外，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
㈡扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被
告犯本件意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，並有通訊畫面翻拍照片可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國110年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。