裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第2483號民事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第2483號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 董明軒
陳依伶 律師複代理人 游千賢 律師被告 蘇番年 當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為本院102年度司執字第49024號強制執行事件（下稱系爭執行程序）之債權人，執行標的物為訴外人即債務人 吳玉雲 所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地），嗣經本院拍定並於民國103年9月17日作成分配表實施債權分配在案。被告與吳玉雲就系爭土地於88年1月13日設定擔保債權總額新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權自88年設定至今，被告未對吳玉雲行使抵押權，亦未對其進行追索，且系爭土地拍定後實行分配時，被告未向執行處聲請參與分配，因此系爭抵押權及所擔保之債權是否為真正，容有疑義。又被告稱吳玉雲簽發達67張支票亦與常理有違，蓋如確定金額，為何不是簽發1張總金額之支票？且縱使借款債權存在，但系爭最高限額抵押權存續期間為88年1月5日至90年1月4日，被告稱與吳玉雲於87年間即有借貸關係，應在其時已設立抵押權，卻遲至88年1月13日始辦理抵押權設定登記，兩者時間無密接性亦無對價關係，顯非擔保範圍。本院91年度訴字第3312號判決中原告並非訴訟當事人，自不受該判決拘束力拘束，且該判決係一造辯論判決，被告當時亦未提出本票、匯款證明等證據，自不得認系爭債權存在。再者，按票據上之權利，對支票發票人自發票日起，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。民法第881之15亦規定最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使其抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。被告所提出之系爭支票，發票日最早為89年3月31日，最晚為91年9月30日，故其行使時間最早為90年4月1日，最晚為92年10月1日，而抵押權擔保之債權於消滅時效後之5年，即最晚於97年10月1日前，被告應予行使，惟被告並未行使，故其抵押權已罹於時效而消滅，被告即無受償之權，原告自得代位行使時效抗辯權。爰請求判決本院102年度司執字第49024號強制執行事件程序，於103年9月17日製作之分配表，其中次序4、次序5關於被告受償之金額共計3,024,000元，應予以剔除，不得列入分配，並將上開金額於2,997,392元部分改分配予原告。
二、被告則以：伊與吳玉雲為多年好友，長久以來一直有金錢往來借貸關係，之後聽聞吳玉雲公司資金調度有嚴重問題，伊借予吳玉雲之現金也已超過300多萬元，為確保債權，吳玉雲提供系爭土地作為擔保品，於88年1月13日設定抵押，後續與吳玉雲仍有金錢借貸，迄今共有67張支票總金額為3,331,850元仍無法兌現。嗣後伊向吳玉雲追討，但因聽說公司倒閉，其本人精神狀況不穩定進出醫院治療，雖曾與其商討債務如何處理，吳玉雲隨即情緒失控，基於人性，伊無法再繼續追討還錢之事。此外，本件拍定後伊未向法院聲請參與分配，是因伊對拍賣經驗不足，認為法院做成分配表就屬分配完成，無需再聲請參與分配等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.訴外人吳玉雲之系爭土地於於103年9月17日作成分配表，其中次序4、次序5關於被告得受償之金額共計3,024,000元。
2.被告就系爭土地於88年1月13日有設定300萬元之最告限額抵押權登記。
（二）爭執事項：
1.系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
2.系爭抵押權是否屬於概括最高限額抵押權？
3.如所擔保之債權存在，是否已罹於時效？原告可否代位主張時效消滅？
4.原告請求剔除被告之分配次序金額並重新分配予原告，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？依被告提出其自87年1月23日至同年12月14日借予吳玉雲之大眾商業銀行存摺影本所載，其金額合計為56
4萬元，而吳玉雲自同年2月7日至12月31日共計還款1,578,500元（本院卷第131-150頁），則尚餘金額為4,061,500元，與被告抗辯吳玉雲於88年1月14日書立積欠伊300萬元而簽發之收據（本院卷第105頁）所載金額相差1,061,500元。另依被告所提出之支票金額合計為3,860,150元（本院卷第106-130頁）亦不相符。但依被告所提之上開資料均證實吳玉雲至少欠被告300萬元，如加計利息計算，更堪採信。
再者，被告就系爭借款曾於91年9月3日聲請本院核發支付命令，嗣經吳玉雲提出異議，經本院以91年度訴字第3312號判決被告勝訴（即吳玉雲應給付被告30
0萬元，及自90年1月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息），業經本院調閱上開卷宗核實，益證被告所辯確實可採。況被告既係陸續借錢予吳玉雲，其設定抵押權時間較晚尚屬常情，原告質疑借款時間與系爭抵押權設定時間無密接性，自無足取。被告辯稱吳玉雲因此設定系爭最高限額抵押權，自屬可取。而系爭債權既經本院以上開判決確定，本院自應受此判決效力之既判力拘束。
（二）如所擔保之債權存在，是否已罹於時效？原告可否代位主張時效消滅？依前述，訴外人確實積欠被告上開款項及利息，且已經本院判決確定在案，即無罹於消滅時效可言。是原告主張縱認此債權存在亦已罹於消滅時效云云，殊無足取。
（三）原告請求剔除被告之分配次序金額並重新分配予原告，有無理由？本件被告既已認定被告與吳玉雲間確有系爭債權與最高限額抵押權存在，原告之主張顯無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年9月22日
民事第六庭法官張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月22日
書記官洪季杏