裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1725號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1725號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林廷昭選任辯護人陳冠宇律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴緝字第35號，中華民國106年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第2158
7號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2（即民國103年5月15日、同年6月
3日販賣第二級毒品）部分撤銷。林廷昭犯販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處如附表編號1、2所示之刑及沒收之諭知。所處之刑應執行有期徒刑柒年拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、林廷昭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，分別於附表編號1、2所示時間，以0000000000門號行動電話與 彭元君 之0000000000門號行動電話聯繫，並相約在其位於桃園縣００市（嗣改制為桃園市００區，下同）００路00巷0號0樓住處（下稱系爭住處）見面後，以附表編號1、2所示數量及價格，先後販賣甲基安非他命予彭元君2次。
二、案經桃園縣政府（嗣改制為桃園市政府）警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪（即撤銷改判〈附表編號1、2〉）部分
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告林廷昭及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第138至140頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第184至191頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至於被告、辯護人雖否認證人彭元君及 黃雅涵 （即彭元君之女友）於警詢中證述之證據能力（見本院卷第139頁），惟因本院並未將之引為認定犯罪事實之依據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告確有於附表編號1、2所示時間，以0000000000門號行動
電話與彭元君之0000000000門號行動電話聯繫，並在系爭住處見面乙節，業據被告於本院中供認無訛（見本院卷第141頁、第189頁），核與彭元君於偵查及原審中證述（見103年度偵字卷第21587號卷〈下稱偵字卷〉第81頁，原審訴緝字卷第88頁反面至第89頁）相符，並有0000000000門號行動電話照片（見偵字卷第44頁）及該門號與彭元君之0000000000門號之雙向通聯紀錄（見偵字卷第73頁，原審訴緝字卷第25至32頁）附卷可稽，此部分事實堪予認定。
㈡被告於附表編號1、2所示時間，在系爭住處與彭元君見面
後，以同附表所示數量及價格，先後販賣甲基安非他命予彭元君，計2次乙節，除據證人彭元君於偵查中證稱：103年
5月15日14時28分之通聯紀錄是要向被告購買毒品，有交易成功，但交易金額及數量忘記了；103年6月3日20時許之通聯紀錄也是要向被告購買毒品，有交易成功，交易金額及數量伊也忘記了；平常毒品交易的金額是新臺幣（下同）70
0元至1,500元；伊到被告家中，除了購買毒品外，就沒有其他原因了，而且被告都有向伊收錢，伊是直接跟他買，沒有請他幫忙買；被告住在桃園縣○○市○○路○○巷○號頂樓，他會從樓上丟鑰匙下來，伊才能到達他家，黃雅涵有時候會陪伊前往等語（見偵字卷第80至81頁）明確外，並有下列證據可資佐證，堪認屬實：
⒈黃雅涵歷次證述如下：
⑴於偵查中證稱： 伊有 於103年5月15日14時28分、同年
6月3日20時陪彭元君到被告家中購買甲基安非他命，金額都是1,000元1小包，也都有交易成功，彭元君是直接跟被告購買毒品，不是請他代買，也沒有免費贈送；彭元君到被告家中，除了購買毒品外，就沒有其他原因了；伊陪彭元君到被告家時，被告會從頂樓丟鑰匙下來給我們等語（見偵字卷第87至89頁）。
⑵於原審中證稱：彭元君購買甲基安非他命的藥頭是被告
，彭元君去拿毒品的時候，伊幾乎每次都有一起去；彭元君到被告住處都是因為要向被告購買甲基安非他命，不會為了其他事而去；伊跟彭元君到被告家時，有時是被告開門，有時是被告丟鑰匙下來要我們自己進去；10
3年5月15日這次彭元君是拿千元鈔票直接給被告，被告有拿夾鍊袋裝的粉狀甲基安非他命給彭元君；103年
6月3日這次彭元君有拿現金給被告，被告有拿甲基安非他命給彭元君，但彭元君交付的鈔票面額多少，伊忘記了；就伊看到的每次，彭元君都有付錢並且付清，彭元君都是直接向被告購買毒品，因為伊親眼看見等語（見原審卷第95頁反面至第99頁）。
⑶綜上所述，可知黃雅涵就其有於附表編號1、2所示時
間陪彭元君至系爭住處，並見聞彭元君與被告間之毒品交易，前後陳述一致。次查黃雅涵係彭元君之女友，並因陪彭元君到系爭住處始認識被告，其與被告間尚非熟識，亦無任何糾紛乙節，業據黃雅涵於原審中證述（見原審訴緝字卷第100頁、第102頁反面）明確，且依被告於警詢及偵查中自陳：伊認識黃雅涵，是朋友關係；彭元君於103年6月24日入所後，伊曾於翌（25）日與黃雅涵通電話，黃雅涵說彭元君被抓走了，她身上沒錢，不知道該怎麼辦，伊就開車到彭元君家載黃雅涵外出，並在路上買一些飲料及吃的東西給她，最後再把她載回彭元君家等語（見偵字卷第11頁反面、第68頁），可知兩人間非但並無任何嫌怨仇隙，被告還曾幫助過黃雅涵，衡諸常情，黃雅涵自無於偵查及原審中均具結擔保所言屬實之情形下，甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻意虛構不利於被告之事實誣陷被告之必要，所言當具相當之可信性。況經細繹黃雅涵於偵查中之陳述，可知檢察官當日係提示被告與彭元君間於103年5月15日、6月3、5、8及20日之雙向通聯紀錄後，分別詢問是否為購買毒品，然黃雅涵卻僅就103年5月15日及同年6月3日部分證述有陪彭元君到系爭住處找被告買毒品，而就103年6月5日部分表示不太記得，103年6月8日、20日部分則明確表示並未陪同前往，足見其作證時確可明確區辨事實之有無，且未就記憶不清之事勉強回答。又若其有意誣陷被告，自可均指證陪同彭元君前往，然其實際上卻無此舉，益徵其證言之憑信性。
⒉依被告於原審中自承：103年6月3日這次，伊應該有交
付甲基安非他命予彭元君，伊印象中與彭元君見面時，好像還有一個他的朋友在場；彭元君到伊住處時，有時候黃雅涵會在場，有時候不會等語（見原審訴字卷第30頁反面，原審訴緝字卷第107頁），可知其確有於103年6月3日交付甲基安非他命予彭元君，且當時黃雅涵亦在場，核與彭元君、黃雅涵上揭證述亦有部分吻合。
㈢按政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，
絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理，且販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告與彭元君間僅係因買賣毒品而認識之普通朋友，茍無利得，衡情當無甘冒遭警查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為彭元君代購毒品，堪認被告確係基於意圖營利而販賣甲基安非他命之故意，而為前述販賣第二級毒品犯行。
二、對被告辯解之論駁被告雖辯稱：彭元君於偵查中無法清楚說明毒品交易數量及價格，於原審中亦坦承係為報復伊才亂講，黃雅涵則是連伊家樓層都記錯，她只憑記憶所為證述不可採信，另本件並未搜到任何毒品或吸食器具，無從證明伊有犯罪云云。其辯護人則另以：彭元君於偵查中就被訴4次犯行，部分僅記得金額，部分金額及數量均不記得，亦即就其與被告間之毒品交易，多數已記憶不清。又黃雅涵於警詢時經員警提示系爭住處照片後，雖指證系爭住處為桃園縣○○市○○路○○巷○號「5樓」，但其所述建物實僅3樓外加頂樓加蓋，故其所述系爭住處之樓層錯誤。另黃雅涵於原審中就其何以於偵查中記得有在附表編號1、2所示時間陪彭元君到系爭住處乙節，亦證稱：伊就只是憑記憶，沒有其他輔助等語，自難採為不利於被告之證據云云置辯。然而：
㈠彭元君於偵查中就附表編號1、2所示毒品交易，雖證稱其
不記得交易之數量及價格，但就該2次均有交易成功，且平常之毒品交易金額為700至1,500元等節均已證述明確，核與黃雅涵於偵查及原審中之證述，及被告於原審中就就附表編號2部分所為陳述亦屬相符，且經細繹彭元君於偵查中之陳述，可知檢察官當日係提示被告與彭元君間於103年5月15日、6月3日、5日、8日及20日之雙向通聯紀錄後，分別詢問是否為購買毒品，然彭元君除就103年5月15日及同年6月3日（按即附表編號1、2）部分表示確有交易成功外，就103年6月5日部分則證稱：我不記得等語（見偵字卷第81頁），可見其作證時亦可明確區辨事實之有無，且未就已無記憶之事隨意指證，縱其於偵查中業已遺忘附表編號
1、2所示毒品交易之數量及價格，仍無礙其證稱該2次確有交易成功等語之憑信性。
㈡彭元君雖於原審中證稱：伊警詢當時因為心情不好，且與被
告有不愉快，才會咬被告，其實伊係與被告一起向他人購毒云云（見原審訴緝字卷第86頁），惟並未敘述其係因何事與被告有不愉快而起意誣指被告，且經比對其警詢及偵查中之陳述，其亦從未提及任何與被告不愉快之事，復參以其於警詢時陳稱：警方沒有要求依指證特定人販賣毒品，是伊自己講出販毒者身分後，警方才提供照片給伊指認等語（見偵字卷第32頁），倘其警詢時（即103年7月11日）係因心情不好，又與被告有不愉快，而誣指被告販毒，何以於時隔3個月後之103年11月6日偵訊時，仍然具結證稱有於附表編號
1、2所示時間向被告購買甲基安非他命之事？況且，被告於警詢時係稱：伊認識彭元君，是朋友關係，伊僅曾因為彭元君一直向伊吵著要毒品，伊受不了，才給彭元君5至6次甲基安非他命，沒有收費，也從未賣毒品給他，且伊看彭元君還年輕，常勸他不要碰毒品，好好工作，就不用四處拜託別人等語（見偵字卷第12頁），可見其與彭元君間非但並無不愉快，還曾無償轉讓甲基安非他命予彭元君5、6次，另又勉勵其遠離毒品、努力工作，核與彭元君於原審中證稱其當時與被告有不愉快云云，亦有歧異。另彭元君雖於原審中證稱：其實，伊係與被告一起向他人購毒云云，惟此除與其於警詢及偵查中證述不符外，亦與上揭被告警詢所言齟齬，參以被告於偵查及原審中亦改稱：印象中是彭元君拿錢給伊，要去幫他拿云云（見偵字卷第68頁、原審訴字卷第30頁反面），顯見彭元君上揭於原審所言，係為配合被告辯解所為迴護之詞，自不足採。
㈢黃雅涵於警詢時經警方提示系爭住處照片（見偵字卷第27頁
）後，指證被告住於桃園縣○○市○○路○○巷○號「5樓」，固與該棟建築僅係3樓外加頂樓加蓋之客觀情狀不符，然查黃雅涵業於原審中證稱：因為之前被告有講過他家人住1樓，他自己住5樓，所以伊才講5樓等語（見原審訴緝字卷第100頁反面），此除與常情尚無明顯違背外，亦與被告於本院中自陳：伊父親住在1樓等語（見偵字卷第190頁）吻合，自難僅因其就此枝節事實所言與事實稍有不一，即遽然否定其全部證詞之可信性，遑論以此推翻本院所為前揭認定。
㈣黃雅涵雖於原審中證稱：伊於偵查中稱有於附表編號1、2
所示時間陪彭元君到系爭住處，只是憑記憶，沒有其他輔助等語（見原審訴緝字卷第102頁），惟查黃雅涵於103年11月7日接受檢察官訊問，距離附表編號1、2所示時間不到半年，且證人於作證時，本係根據親身經歷，就其記憶所及據實陳述，而無另再舉證以實其說之義務，黃雅涵於偵查及原審中既均依法定程序具結作證，其證言本屬獨立之證據方法，尚難僅因其未再舉出其他證據以證明其所述屬實，遽認其所證不足採信。
㈤員警於103年9月26日10時22分持搜索票至系爭住處執行搜
索後，並未扣得任何物品，固有搜索票、搜索扣押筆錄及無應扣押之物證明書附卷（見偵字卷第6至9頁）可稽，惟查此時距離附表一編號1、2所示時間已隔3、4個月，且販毒者為免遭警查緝，未必會在住處囤積毒品，至於吸毒器具則更與販毒無關，故縱員警未於系爭住處扣得任何毒品或吸毒器具，仍難據此推翻本院前揭認定。
㈥綜上所述，被告、辯護人上開所辯，均無可採。
三、綜上所述，本案被告犯行事證明確，應依法予以論科。
四、論罪及刑之加重之理由㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪（共2罪）。其各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其上揭2次犯行之時間間隔半個多月，客觀上明顯可以區隔，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
㈡被告於100年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃
園地方法院（下稱桃園地院）以100年度壢交簡字第1004號、100年度壢簡字第1287號分別判處有期徒刑3月、4月確定，又因竊盜案件經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）10
1年度基簡字第205號判處有期徒刑4月確定，嗣上揭3罪經基隆地院以101年度聲字第566號裁定定應執行刑為有期徒刑8月（下稱第①應執行刑）。再於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院101年度審易字第620號判處有期徒刑5月確定（下稱第②罪）。另因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院101年度審易字第794號判處有期徒刑1年
2月確定，復經同院102年度聲字第990號裁定更定其刑為
1年4月（下稱第③罪）。嗣上揭第①應執行刑自101年2月11日開始執行，至101年10月10日執行完畢；第②罪自10
1年10月11日開始執行，至102年3月10日執行完畢；第③罪自102年3月11日開始執行，至102年10月29日假釋出獄，同時交付保護管束，至103年5月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷（見本院卷第43至74頁）可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之2罪，均累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。
五、撤銷改判之理由㈠被告確有上揭販賣第二級毒品2次之犯行，業經認定如前。
原判決未能詳察，遽就此部分認為不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨以：彭元君於偵查中之證述，核與黃雅涵於偵查及原審中之證述相符，並有雙向通聯紀錄可資佐證，至彭元君於原審中雖翻異其詞，但顯係為袒護被告等由，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上開未洽，關於此部分即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，且
成癮性高，戒除不易，倘任意販予他人，不僅殘害他人身心健康，並將助長毒品流通及吸毒風氣，因而危害社會秩序，竟不循正途賺取金錢，反以販毒牟利，所為應予相當程度之非難。另考量被告販賣毒品之數量及價格（詳如附表編號1、2所示）不高，顯與販毒大盤或中盤有別，兼衡其智識程度（高職畢業，有其個人基本資料查詢結果附於本院卷第86頁可稽）、生活狀況（警詢時自述其家庭經濟狀況小康〈見偵字卷第10頁〉）、素行紀錄（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第34至83頁可稽），及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑，並審酌2罪之犯罪類型、手段、地點、對象均屬相同，且犯罪時間相近，另所侵犯者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等事項後，認其責任非難重複之程度較高，爰定其應執行刑如主文第二項所示。
㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又為因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3條之1增訂：
「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，至不能或不宜執行沒收之替代手段則回歸修正後刑法第38條第4項規定，犯罪所得之沒收亦應適用修正後刑法沒收之規定。經查：
⒈被告因犯附表編號1、2所示之罪而各取得1,000元（共
計2,000元），屬因犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告係以0000000000門號行動電話1支（含該門號SIM卡
1枚）與彭元君聯繫後遂行販毒行為，故該行動電話應屬供犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪（即上訴駁回〈附表編號3、4〉）部分
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，分別於附表編號3、4所示時間，以0000000000門號行動電話與彭元君之0000000000門號行動電話聯繫，並相約在系爭住處見面後，以附表編號
3、4所示數量及價格，先後販賣甲基安非他命予彭元君2次，因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、檢察官認被告涉犯上揭罪嫌，主要係以彭元君、黃雅涵之證述、0000000000、0000000000門號之通聯紀錄等，為其主要論據。
三、訊據被告堅決否認有何此部分販賣第二級毒品犯行，略辯稱：伊雖有於附表編號3、4所示時間與彭元君見面，但並未為任何毒品交易，且彭元君於偵查中時說的不清不楚，於原審中亦證稱係為報復伊才亂講，不能證明伊有此部分犯罪等語。辯護人另以：彭元君於偵查中就被訴4次犯行，部分僅記得金額，部分金額及數量均不記得，亦即就其與被告間之毒品交易，多數已記憶不清，且無補強證據，尚難遽認被告犯罪等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項規定甚明。則施用毒品之人如供出毒品來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保其就買受毒品所為指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。
五、經查：㈠彭元君固於偵查中證稱：103年6月8日6時51分之通聯紀
錄是要向被告購買毒品，有交易成功，金額是1,000元，數量不知道；103年6月20日21時38分許之通聯紀錄也是要向被告購買毒品，有交易成功，金額應該是700元1小包等語（見偵字卷第81頁），惟經細繹其警詢筆錄，可知員警除先詢問其有無與黃雅涵共同施用甲基安非他命外，並於彭元君坦承施用後，進一步是否願意供出販賣毒品者（見偵字卷第31頁），依據前揭說明，自需再有其他證據作為補強，始足擔保其就買受毒品所為指證之真實性，合先敘明。
㈡本件除被告始終否認有於該2時間販賣甲基安非他命予彭元
君之事（見偵字卷第12頁、第67頁，原審訴字卷第30頁反面至第31頁，原審訴緝字卷第106頁反面，本院卷第138頁、第189頁）外，黃雅涵於偵查中亦明確證稱該2日並未陪同彭元君至系爭住處找被告購買毒品等語（見偵字卷第88頁），至於0000000000、0000000000門號之通聯紀錄，則僅能證明被告與彭元君有於上揭時間通聯及其通聯時之位置，無法據以推論兩人於通聯後見面時有無進行甲基安非他命之毒品交易。此外，即無其他證據足資補強彭元君上揭偵查中證述之真實性。
㈢從而，彭元君雖於偵查中證稱其曾於附表編號3、4所示時
間在系爭住處向被告購買甲基安非他命，然因欠缺補強證據以擔保其就買受毒品所為指證之真實性，自難逕採為被告論罪科刑之基礎。此外，復無其他積極證據可供參佐，本院因而無從形成被告犯此部分販賣第二級毒品罪之確信，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應為被告有利之認定。
六、綜上所述，本件此部分既不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，核無違法或不當，應予維持。檢察官上訴意旨雖略以：彭元君於警詢及偵查中所言，較其於原審中之證述更為可信，其於原審中翻異其詞，顯係為袒護被告，尚難遽採云云。然彭元君於原審中就附表編號3、4部分縱未翻異其詞，仍須有補強證據以擔保其供述之真實性，檢察官就此部分，既未舉出任何足以補強彭元君證述之事證，即難遽認被告犯罪，是其徒憑前詞提起上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國106年11月29日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本判決附表編號3、4部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定之情形者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖貞音中華民國106年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────────┬───────────────────┐│編│犯罪事實│罪刑及沒收之諭知││號├────┬────┬────┤│││販賣時間│販賣數量│販賣價格││├─┼────┼────┼────┼─┬─────────────────┤│1│103年5月│甲基安非│1,000元│本│林廷昭犯販賣第二級毒品罪，累犯，處│││15日14時│他命1包││院│有期徒刑柒年貳月；未扣案之犯罪所得│││30分許│（重量不││撤│新臺幣壹仟元及0000000000門號行動電││││詳）││銷│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）均沒收││││││改│，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││判│收時，追徵其價額。│├─┼────┼────┼────┼─┼─────────────────┤│2│103年6月│甲基安非│1,000元│本│林廷昭犯販賣第二級毒品罪，累犯，處│││3日20時│他命1包││院│有期徒刑柒年貳月；未扣案之犯罪所得│││許│（重量不││撤│新臺幣壹仟元及0000000000門號行動電││││詳）││銷│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）均沒收││││││改│，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││判│收時，追徵其價額。│├─┼────┼────┼────┼─┼─────────────────┤│3│103年6月│甲基安非│1,000元│原│林廷昭無罪。│││8日6時│他命1包││判││││50分許│（重量不││決│││││詳）││主│││││││文││├─┼────┼────┼────┼─┼─────────────────┤│4│103年6月│甲基安非│700元│原│林廷昭無罪。│││20日21時│他命1包││判││││38分許│（重量不││決│││││詳）││主│││││││文││└─┴────┴────┴────┴─┴─────────────────┘