裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國113年02月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第663號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林亭君選任辯護人歐翔宇律師（法律扶助律師）被告 林佑丞 選任辯護人 王聖傑 律師
廖育珣 律師 楊承遠 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35538號、第37885號），本院判決如下：
主 文林亭君 共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林佑丞共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑 陸年 。
林亭君其餘被訴部分無罪。
事實
一、林亭君與林佑丞為母子，均明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，逕予更正，下同）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟分別為下列行為：
㈠林亭君與林佑丞意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安
非他命犯意聯絡，於民國109年12月7日前不久某日許，在林亭君及林佑丞位在新北市○○區○○路○○巷00弄0號2樓住處，先由林亭君以新臺幣（下同）1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予 邱仁廷 1次，邱仁廷當場付清現金1,500元，惟林亭君僅交付甲基安非他命0.5公克予邱仁廷，嗣於109年12月7日9時13分、13時45分許，邱仁廷以門號0000000000號行動電話聯繫林佑丞門號0000000000號行動電話，催促林亭君、林佑丞還有甲基安非他命0.5公克尚未交付等情，嗣於隔2、3天後之某時許，再由林佑丞前至邱仁廷經營之當鋪店交付剩餘之甲基安非他命0.5公克與邱仁廷。
㈡林佑丞意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，先於110年2月21日4時許由邱仁廷以門號0000000000號行動電話聯繫林佑丞門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於同日5時4分後不久許，在林佑丞上址住處樓下雙方碰面，林佑丞當場交付第二級毒品甲基安非他命1公克予邱仁廷，而邱仁廷亦交付現金1,500元而完成毒品交易。
㈢嗣因新北市政府警察局林口分局依法院核發之通訊監察書執行監察後，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、先予敘明：㈠證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人邱仁廷於警詢時之陳述固屬傳聞證據，惟其於警詢中所證稱其取得事實欄一、㈠及㈡毒品之過程核與其於本院審理中所證稱之情節並非完全一致，是其於警詢時所為之陳述，顯與審判中不符。另審酌證人邱仁廷於警詢製作調查筆錄時，是以一問一答之方式進行，筆錄記載條理清楚，復經其於受詢問後自行核對筆錄無訛始於筆錄上簽名，足可確認筆錄之記載無訛，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，堪認證人邱仁廷先前於警詢中之陳述具有可信之特別情況，而經審酌上開陳述之內容，復為認定本案犯罪事實存否所必要。則揆諸前揭規定，應認其警詢之陳述得作為本案之證據。被告林佑丞及其辯護人爭執此部分之證據能力云云（見本院卷第259頁至第260頁、第274頁），並無理由。⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。查證人邱仁廷於偵查時所為之陳述，業經依法具結，亦未見檢察官有何違法取證之情形，復無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其等上開於偵查中之陳述自皆具證據適格。又於本院審理中，其已到庭作證，業予被告林佑丞及其辯護人行使對質詰問之機會，復經本院審理中提示其於偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告林佑丞及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障其訴訟權利，是證人邱仁廷於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。被告林佑丞及其辯護人爭執此部分陳述之證據能力云云（見本院卷第259頁至第260頁、第274頁），為無理由。
⒊另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1
至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案除上開爭執部分外，被告等對於其餘被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為之陳述），經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其等辯護人均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（見本院卷第158頁至第159頁、第274頁、第433頁至第439頁），應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
⒋另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示
令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。㈡「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。本院審酌安非他命在國內取得不易，流通情形較少，並衡以一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」並無辨明之能力，本案無特別情事顯現係流通安非他命等情，認本案相關毒品交易標的應均為甲基安非他命，起訴書原載「安非他命」顯有誤會，爰於不影響事實同一性下，更正如上。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告林亭君坦承有為如事實欄一、㈠所載販賣第二級毒品與邱仁廷之販賣第二級毒品犯行；被告林佑丞則固坦承分別有於事實欄一、㈠及㈡所載時、地交付甲基安非他命與邱仁廷，並有自後者取得1,500元等節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：事實欄一、㈠這次我只是幫忙轉交，邱仁廷說要多少我就拿給他，他沒給我錢，僅構成轉讓；事實欄一、㈡這次我拿的毒品成本是1克3,000元，邱仁廷僅給我1,500元，我沒有要靠毒品營利，只構成轉讓云云；被告林佑丞之辯護人亦為其辯稱：邱仁廷均係以遠低於購入成本價格取得被告林佑丞所交付之甲基安非他命，應僅依轉讓禁藥罪論處云云。經查：
㈠事實欄一、㈠部分：⒈被告林亭君於109年12月7日前不久某日許，在其位於新北市○
○區○○路○○巷00弄0號2樓住處，以1,500元價格販售第二級毒品甲基安非他命1公克與邱仁廷，惟林亭君當次僅交付甲基安非他命0.5公克與邱仁廷，剩餘部分係經邱仁廷於109年12月7日9時13分、13時45分許，以門號0000000000號行動電話聯繫林佑丞門號0000000000號行動電話，催促林亭君、林佑丞給付後，於2、3天後之某時許，再由林佑丞前至邱仁廷經營之當鋪店交付剩餘0.5公克甲基安非他命與邱仁廷等節，業據被告林亭君於偵訊、本院準備程序及審理中坦認（見110年度偵字第35538號卷【下稱偵35538卷】第69頁反面至第70頁、本院卷第156頁至第157頁、第260頁、第440頁）及被告林佑丞於警詢、偵訊、本院審理中供述（見偵35538卷第13頁至同頁反面、第67頁反面、本院卷第440頁）在卷，且有證人邱仁廷於警詢、偵訊及本院審理中之證述可憑（見110年度偵字第37885號卷【下稱偵37885卷】第32頁反面至第34頁、偵35538卷第61頁至第62頁、本院卷第320頁至第322頁、第333頁、第340頁至第342頁），並有臺灣桃園地方法院109年聲監續字第1533號通訊監察書、案發相關日期之通訊監察譯文存卷 可佐 （見偵35538卷第13頁至同頁反面、本院卷第93頁至第95頁、第107頁），被告林亭君有為此部分販賣第二級毒品甲基安非他命與邱仁廷之行為，以及被告林佑丞嗣有交付0.5公克甲基安非他命之事實，首堪認定。
⒉證人邱仁廷於警詢及偵訊時均證稱，此次交易係其在109年12
月7日聯繫林佑丞前，曾先去林亭君上址住處向林亭君購買甲基安非他命1公克，但林亭君當天僅先給付甲基安非他命0.5公克，因此之後才打電話詢問林佑丞有關林亭君所欠的甲基安非他命0.5公克何時給等情明確（見偵37885卷第33頁反面至第34頁、偵35538卷第62頁），核與109年12月7日9時13分許通訊監察譯文中，邱仁廷向林佑丞稱「哦哦那個上次我去你家的時候你媽不是還差我半個」、同日13時45分許通訊監察譯文中，邱仁廷向中途接聽電話之林亭君稱「姊阿
你不是還有差我半個」，林亭君回應「我知道呀我等等拿過去給你」等語（見偵35538卷第13頁），所顯示邱仁廷該次交易毒品締結對象顯為被告林亭君等情相符，是證人邱仁廷此部分於警詢及偵訊之證述在有通訊監察譯文可憑佐下，自較可採信。證人邱仁廷雖於本院審理中翻異前詞，改證稱：此次交易是我跟林亭君的朋友買的，我與林亭君在林亭君上址住處一起跟林亭君的朋友拿毒品，林亭君的朋友身上只有帶1公克，我跟她一人一半，我跟林亭君各拿到一半即0.5公克。毒品是她朋友拿給我的，我也有拿1,500元給她朋友，林亭君也有拿錢出來買，但她拿多少錢買我不知道等語（見本院卷第320頁至322頁、第327頁至330頁、第332頁至第340頁、第342頁），惟此部分除與其前揭於警詢及偵訊證述之交易過程不符外，從上開通訊監察譯文均無法憑佐證人邱仁廷於本院審理中改證稱該次毒品交易係其另向被告林亭君之友人購買情形屬實，且合資購買往往係在自己購買資金不足或係欲大量價購毒品時，始有與他人合作籌備購買資金一同購買毒品之必要，但依證人邱仁廷於本院審理中所證述之交易情形，其與被告林亭君所欲購買之甲基安非他命數量甚低，且單就證人邱仁廷部分即有足額現金足以完成甲基安非他命1公克之交易，實無與被告林亭君一同合資向他人購買甲基安非他命1公克之必要，況於交易對象就在現場並僅給付部分之毒品數量情況下，證人邱仁廷未向被告林亭君之友人留下任何聯絡方式以利追討，反係向被告林亭君及林佑丞催促給付等等，均甚為可疑。再者，觀諸證人邱仁廷於警詢及偵訊之證述，其在經員警、檢察官提示其他日期如109年11月12日、109年12月23日、110年1月7日、110年2月1日、110年2月5日通訊監察譯文下，均能明確陳稱上開日期之對話內容未完成毒品交易或係在聊與毒品交易無關之事項（見偵37885卷第32頁反面至第36頁、偵35538卷第62頁至第63頁），顯見其於警詢、偵訊陳述時，對各該日期發生之事項記憶猶新，並能區辨有無與被告2人進行毒品交易或係因其他事由而聯繫，足見其當時應均係依照實情所述，殊難想像其會於警詢及偵訊時漏述係其與被告林亭君一同向林亭君友人購買等特別交易狀況，考量其於本院審理中改證稱之上揭情節，有諸多不合理之處，復無佐證，尚難採信，應以其於警詢及偵訊中所述為準。另證人邱仁廷於警詢及偵訊中均證稱此次毒品交易係現金交付等語（見偵37885卷第34頁、偵35538卷第62頁），與被告林佑丞於警詢及偵訊時均供稱錢的部分是先前毒品交易時已給過了，剩下欠的毒品是後來拿到邱仁廷經營當舖店交付等情吻合（見偵35538卷第13頁反面、第67頁反面），是此部分之給付價金方式及交付剩餘毒品地點堪認係以現金交付及在邱仁廷經營之當鋪店內。被告林亭君辯稱毒品對價係以其積欠當鋪款項扣抵云云，尚乏佐證，即非可採。
⒊又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者
販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告2人於行為時均為有智識程度之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，復被告林亭君已承認其購毒成本較賣與邱仁廷之金額為低等語（見本院卷第260頁），自具營利之意圖甚明。而被告林佑丞與被告林亭君為共同生活之至親，並知悉被告林亭君係以有償方式與邱仁廷進行毒品交易，對被告林亭君可從中獲利乙情，實難諉為不知，卻仍參與交易毒品，自應就此部分之共同販賣第二級毒品犯行，共同負責。被告林佑丞與其辯護人辯稱被告林佑丞無營利意圖，應僅構成轉讓禁藥云云，並不可採。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈邱仁廷先於110年2月21日4時49分許以門號0000000000號行動
電話聯繫被告林佑丞門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，於同日5時4分後不久許，雙方在被告林佑丞上址住處樓下碰面，林佑丞當場交付第二級毒品甲基安非他命1公克予邱仁廷，而邱仁廷亦交付現金1,500元而完成毒品交易之事實，業據被告林佑丞於警詢、偵訊及本院審理中供承在卷（見偵35538卷第16頁、第68頁、本院卷第440頁），且有證人邱仁廷於警詢、偵訊及本院審理中之證述可憑（見偵37885卷第36頁至同頁反面、偵35538卷第63頁、本院卷第324頁至第326頁、第331頁至第332頁、第343頁至第345頁），並有臺灣桃園地方法院110年聲監續字第92號通訊監察書、案發相關日期之通訊監察譯文存卷可佐（見偵35538卷第15頁反面至第16頁、本院卷第101頁至第103頁），此節事實，亦堪認定。
⒉被告林佑丞及其辯護人雖係以前詞辯稱被告林佑丞就此有償
交易部分並無營利意圖云云。然依被告林佑丞於偵查中供稱：給邱仁廷的毒品來源，我都會跟我媽講，毒品是我媽朋友的，人家打給我或打給我媽說需要毒品，我媽就會打電話問他朋友，對方拿過來給我媽，我個人沒有毒品來源等語（見偵35538卷第68頁），核與證人即共同被告林亭君於偵查中陳稱：林佑丞給邱仁廷的甲基安非他命是從我這邊拿的，他自己沒有來源可以給等語（見偵35538卷第69頁反面）相符，且被告林佑丞與林亭君間為母子關係，被告林佑丞確有仰賴林亭君提供其所需毒品來源之可能性。反觀被告林佑丞於本院審理中供稱其拿毒品1克3,000元等情（見本院卷第440頁），顯乏事證可佐，是被告林佑丞及其辯護人辯解被告林佑丞取得毒品成本進價高於其交易與邱仁廷之毒品對價金額而無營利意圖云云，即非可採。
⒊又被告林佑丞雖稱呼邱仁廷為叔叔，但兩人實際上並無任何
親屬關係，邱仁廷是因洗 車才 與林亭君、林佑丞認識，林亭君嗣來邱仁廷當鋪店內用車子借錢，除此之外，僅有毒品交集，被告林佑丞與林亭君並積欠邱仁廷當鋪利息錢，業據證人邱仁廷證述在卷（見偵35538卷第61頁、本院卷第326頁至第328頁、第336頁），顯見此僅為口頭上禮貌性之稱呼，雙方關係並未親密至宛若家人，金錢往來仍屬分明，無何等特殊情誼。復被告林佑丞前曾因販賣毒品案件經檢察官提起公訴，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，卻仍對邱仁廷有求必應，倘非被告可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈會甘冒重典與其進行有償交易，堪認被告林佑丞確係基於營利意圖而販賣第二級毒品。
㈢綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，皆應依法
論科。
三、論罪科刑：㈠核被告林亭君、林佑丞就事實欄一、㈠所為，以及被告林佑丞
就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等因各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其等各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告林亭君、林佑丞就事實欄一、㈠之犯行，有犯意聯絡及行
為分擔，均應論以共同正犯。被告林佑丞就事實欄一、㈠及㈡犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院112年度台上字第3959號判決意旨參照）。查被告林亭君就事實欄一、㈠犯行，於偵訊及本院審理中均自白在卷（見偵35538卷第69頁反面至第70頁、本院卷第440頁），業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告林佑丞於本院審理中否認主觀上具營利意圖（見本院卷第440頁至第441頁），縱其坦承有交付毒品及收取對價之客觀事實，惟參照前揭說明，仍不能謂係就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而具有前後手、上下游且相當之因果關係，始符合上開規定（最高法院111年度台上字第1167號判決意旨參照）。查經本院函詢承辦檢警單位有無因被告等2人供出毒品來源因而查獲正犯或共犯等情，臺灣新北地方檢察署及新北市政府林口分局均回函略以無查獲等情，有同署111年6月15日新北檢增仁110偵35538字第1119062741號函、同分局111年6月13日新北警林刑字第1115390816號函、112年5月25日新北警林刑字第1125159283號函及檢附員警職務報告1份可參（見本院卷第67頁至第69頁、第213頁至第215頁）；另因被告林亭君自述其另有向新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）提供上游情資，而土城分局則回函略以：被告林亭君遭查獲毒品案件後，曾至本分局偵查隊供稱毒品來源為涉嫌人 田凱銘 所提供，惟當時因被告林亭君無向涉嫌人田凱銘購買毒品之事證而未製作筆錄；然被告林亭君因故得知通緝犯 徐志雄 之毒品來源亦為涉嫌人田凱銘，為使本分局成功查獲涉嫌人田凱銘之販毒事證，故提供本分局員警通緝犯徐志雄（因毒品案遭臺灣新北地方檢察署發布通緝）之行蹤供本分局查緝。案經本分局員警布線查緝後，於111年1月1日緝獲徐志雄到案，並於111年3月4日報請臺灣新北地方檢察署指揮後，於111年3月31日入監借詢田凱銘，並於同（31）日以新北警土刑字第1113724437號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦等語，有土城分局112年5月25日新北警土刑字第1123693541號函及檢附上開刑事案件報告書1份可考（見本院卷第217頁至第221頁）。由上可知，被告林亭君雖有向警陳報其毒品來源為田凱銘，但因其並無此方面之事證，其因而提供他人即徐志雄之毒品來源為田凱銘之情報，並提供徐志雄之情資供警循線查緝，故充其量被告林亭君僅係陳述他人之毒品來源供警調查，本案並未因其陳述而查獲有關於本案所販售毒品來源之正犯或共犯，且有關土城分局所移送有關田凱銘涉嫌販賣毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第30800號為不起訴處分，有該不起訴書1份存卷可參（見本院第227頁至第230頁），亦未因此陳述而具體查獲。綜參上情，被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。但被告林亭君於犯後配合警方查緝之態度，仍可作為本案量刑因素之一而綜合審酌。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告林佑丞本案所為之販賣第二級毒品犯行，對象僅1人，所販賣之毒品數量不多，復觀通訊監察譯文，均係邱仁廷主動提起，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度即有期徒刑10年，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告林亭君所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定刑已大幅減低，已無量處法定最低刑度猶情輕法重之情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府禁毒政策，
竟於如事實欄一、㈠及被告林佑丞於如事實欄一、㈡所示時、地為販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通氾濫，所為實非可取，應予非難；兼衡被告2人均正值青壯，其等各自前案紀錄、學歷與自述之工作與家庭生活狀況（見本院卷第11頁至第23頁、第25頁至第27頁、第442頁、第444頁），暨考量被告2人所販賣毒品對象均為同一人、毒品交易數量、犯罪動機及目的，被告林亭君坦承犯行，惟就事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行參與程度較高，被告林佑丞於偵查中坦承犯行，於本院審理中否認主觀營利意圖，但就事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行為分擔交付部分毒品，參與程度相對為低，被告2人各有上揭有利與不利之量刑事由等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑。復為貫徹罪刑相當及比例原則，使輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，考量被告林佑丞所犯各罪罪質之同質性，責任非難重複之程度較高等一切情狀，爰再依據上開原則，定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收之說明：㈠查被告林亭君於如事實欄一、㈠販賣第二級毒品所獲取之金額
1,500元，及被告林佑丞於如事實欄一、㈡販賣第二級毒品所獲取之金額1,500元，分別屬其等犯罪所得，雖均未扣案，亦不問成本，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等所犯販賣第二級毒品犯行主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之規定，屬義務沒收之範疇，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收之，此即為上開刑法第38條第2項但書所指「特別規定」。從刑法第38條之2第2項「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之規定（即過苛調節條款）以觀，所稱「宣告『前2條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2項及第38條之1第1項（以上均含各該項之但書）規定之情形，是縱屬義務沒收之物，並非立可排除同法第38條之2第2項規定之適用，而不宣告沒收或酌減。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」之義務沒收，雖仍係強制適用，而非屬裁量適用，然其嚴苛性已經調節而趨和緩（最高法院109年度台上字第191號、112年度台上字第5314號判決意旨參照）。查被告林佑丞本案用以聯繫毒品交易之手機1支，固為其為本案犯行所用之物，惟據其供稱該手機已因故障而丟棄等語（見本院卷第157頁），且參事發迄今已3年或近3年之久，該手機滅失之可能性極高，且手機亦不具違禁物之性質，沒收該手機除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告林亭君與共同被告林佑丞就前開事實欄一、㈡部分有意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，因而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
三、公訴意旨認被告林亭君涉犯上開罪嫌，無非係以其與共同被告林佑丞於警詢及偵訊中之自白、證人邱仁廷於警詢及偵訊中之證述、林佑丞使用之0000000000號門號與邱仁廷使用之0000000000號門號於110年2月21日上午4時許、5時許對話之監聽譯文等事證為其主要論據。
四、訊據被告林亭君堅詞否認涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌。辯護人為其辯稱：邱仁廷實際聯絡及交易毒品之對象都是林佑丞，並沒有證據顯示林亭君參與其中，且邱仁廷證述交易時林亭君在樓上睡覺，林佑丞也沒有告知林亭君毒品交易之情事，因此並沒有犯意聯絡與行為分擔，不成立本此犯罪等語。
五、經查：㈠有關此次毒品聯繫情形，證人邱仁廷於警詢時證稱：110年2
月21日4時許的對話內容事我要購買毒品，所以打電話給林佑丞，再透過林佑丞去問林亭君。我是與林亭君交易安非他命，而林佑丞只是幫他媽媽跑腿而已等語（見偵37885卷第36頁至同頁反面）；於偵查中證稱：這次我有問林佑丞毒品的事情，這天有拿，拿1,500元1公克，我到他家拿，錢我交給林佑丞，林亭君好像在睡覺，因為林亭君的媽媽在家裡，我沒有上樓，我在樓下。我都是跟林亭君接觸。我會打給林佑丞主要是跟他催帳。就我所知林佑丞是幫林亭君跑腿或收錢等語（見偵35538卷第63頁）；於本院審理中證稱：先前我說林佑丞只是幫他媽媽跑腿而已，那個是我自己在想的而已，不是說是真的。該次交易前我沒有聯絡林亭君要交易。我記得應該是她兒子跟我說她在睡覺，我不曉得是誰跟我說的，但就是有說她在睡覺。我那時好像知道林亭君在睡覺，所以才打給林佑丞，但誰告訴我的我忘記了，我打給林佑丞看拿不拿得到。交易之後我也沒再聯絡林亭君等語（見本院卷第323頁至第326頁、第344頁至第345頁）。是依證人邱仁廷上揭證述可知，其此次毒品交易主要係聯繫林佑丞並與林佑丞見面取得毒品，而其警詢及偵訊中雖曾主張係和被告林亭君交易，然其於審理中已改稱此部分僅係其主觀臆測，並非係其親身經歷。復觀諸卷附通訊監察譯文，確實僅有邱仁廷與林佑丞間2人對話，並由林佑丞詢問「要不然...叔叔你要多少？」、「叔叔要多少？」，邱仁廷回應「就...一樣啊」，林佑丞復回應「好」等話語洽訂好欲交易之毒品數量，過程中亦全無提及被告林亭君（見偵35538卷第15頁至第16頁），堪認此等交易磋商及約定過程，確實僅有邱仁廷即林佑丞參與其中，難認與被告林亭君相關，而無從佐證證人邱仁廷於警詢及偵訊中主張係和被告林亭君交易等情為實在。
㈡另證人即共同被告林佑丞於偵查中固曾表示其給邱仁廷的毒
品來源是來自被告林亭君，並稱：我都會跟我媽講，毒品是我媽朋友的，人家打給我或打給我媽說需要毒品，我媽就會打電話問他朋友，對方拿過來給我媽，我個人沒有毒品來源等語（見偵35538卷第68頁）。惟觀證人林佑丞上開陳述內容可知，其顯然僅係在交代其通常如何取得毒品之狀況，並非係針對該次110年2月21日毒品交易而為陳述。且觀諸此次通訊監察譯文之對話內容，邱仁廷係於同日上午4時許致電林佑丞稱其原係欲上午7、8時過去林佑丞家中拿取毒品，但因林佑丞表示長輩在家不便，其即要求林佑丞下樓，並與林佑丞談定交易毒品數量後，邱仁廷隨即於同日上午5時4分許致電林佑丞表示其人在樓下等情（見偵35538卷第15頁反面至第16頁），並參以證人邱仁廷前揭證稱其係因知悉林亭君在睡覺才聯繫林佑丞等情，是依該等對話時間及交易時序，不能排除當時被告林亭君尚在睡夢中，邱仁廷因而改聯繫林佑丞，並由林佑丞自行決意以其手上毒品自行販售與邱仁廷之可能性。是從證人林佑丞證述上情，充其量僅足證明證人林佑丞平日如何取得毒品來源，惟尚不足據以推論針對此次110年2月21日邱仁廷與林佑丞之毒品交易，林佑丞與被告林亭君之間，已生共同販賣與邱仁廷之犯意聯絡並提供毒品以供林佑丞販售之行為分擔。
㈢另被告林亭君於偵查中固亦陳稱：林佑丞給邱仁廷的毒品都
是從我這邊拿的，林佑丞自己沒有來源可以給等語（見偵35538卷第69頁反面），然觀諸該次筆錄記載，檢察官於偵查中並未針對110年2月21日之交易為詢問，僅係泛問有無與林佑丞共同販賣甲基安非他命給邱仁廷，則在卷內無其他事證可佐被告林亭君確實知悉林佑丞有與邱仁廷在110年2月21日進行毒品交易情況下，難謂被告林亭君已自白共犯此次毒品交易。
㈣又證人林佑丞於偵查中固供稱其販售毒品的錢都交給林亭君
等語（見偵35538卷第68頁反面），然其於警詢時係稱：沒有平分，是家裡開銷水費、電費等就繳完了等語（見偵35538卷第17頁反面），是其前後就取得毒品價金是否分擔予被告林亭君陳述已然不一，又被告林亭君亦否認有收到林佑丞所取得之毒品交易價金（見偵35538卷第69頁反面），卷內亦乏被告林亭君有收取林佑丞此次與邱仁廷進行毒品交易對價之事證，自難以證人林佑丞前後不一之證述，據以認定被告林亭君有與林佑丞間有此次毒品交易之犯意聯絡並因此獲利。
六、綜上所述，依卷內現有事證，均尚不足證明被告林亭君於事前或事中知悉林佑丞有與邱仁廷間進行此節毒品交易而有意一同參與，因而與林佑丞間形成販賣第二級毒品之犯意聯絡，以及有何具體行為分擔，尚無法使本院就被告林亭君被訴此節共同販賣第二級毒品罪嫌部分，形成毫無合理懷疑之有罪心證，此外，復無其他積極證據足認被告林亭君有為此部分之犯行，揆諸前揭法條規定及說明，既不能證明被告林亭君犯罪，自應依法就此部分為被告林亭君無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中華民國113年2月22日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官陳盈如
法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊上逸中華民國113年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。