裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國105年06月21日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第106號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳炳輝上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18491號），本院判決如下：
主文吳炳輝共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳炳輝以新臺幣（下同）2萬5,000元之月薪，受雇擔任址設桃園市○○區○○路○○號1樓妃柔越式舒壓館之現場負責人，負責店內清潔、接待客人、安排按摩小姐及收取按摩費用等事宜，竟與身分不詳該舒壓館之實際負責人共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，在該舒壓館內，媒介並容留店內按摩小姐與不特定男客從事俗稱半套性交易（即女子以手替男子撫摸性器至射精狀態，俗稱「打手槍」），藉此使前來店內消費之男客增添消費意願，並向男客收取1小時1,000元之價金，渠等所收得之價金由按摩小姐分得600元，餘歸該舒壓館所有，以此方式從中獲取利益，而於民國104年8月14日晚間8時50分許，桃園市政府警察局楊梅分局幼獅派出所警員 陳冠戎 喬裝男客至上址舒壓館消費，由吳炳輝接待並引領陳冠戎至店內208號包廂內，復通知 范氏華 至該包廂內提供半套性服務，范氏華遂於按摩過程中，將陳冠戎之內褲褪去，按摩陳冠戎之性器，而陳冠戎於范氏華為其提供半套猥褻性服務之際，即表明警察身分而當場查獲。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告吳炳輝於本院準備程序中均同意有證據能力（見訴字卷第13頁反面），檢察官則不爭執，且被告及檢察官迄言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院並審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，揆諸前開法條規定，該等言詞及書面陳述自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告吳炳輝固坦承其以2萬5,000元之月薪受雇擔任妃柔越式舒壓館之現場負責人，負責店內清潔、向客人介紹消費方式、安排按摩小姐並收取按摩費用等事宜，於104年8月14日確有接待喬裝男客之警員陳冠戎，並安排小姐范氏華為其按摩等情，惟矢口否認有何圖利容留猥褻犯行，辯稱：我不知店內按摩小姐有無從事性半套性交易，且按摩小姐不可能以每次1,000元之低廉價格為客人提供半套猥褻性服務，老闆也有禁止此事等語（見偵字卷第9至11、46至47頁、審訴字卷第16至17頁、訴字卷第11頁反面至第12頁反面、第29頁正、反面），經查：
㈠被告於104年8月1日起以2萬5,000元之月薪，受雇擔任上址妃柔越式舒壓館之現場負責人，負責店內清潔、接待客人、安排按摩小姐及收取按摩費用等事宜，店內按摩費用為每小時1,000元，所得由店家與按摩小姐依四、六比例分帳，該舒壓館同年月14日為警查緝時，是由被告接待並安排按摩小姐范氏華為喬裝男客之警員陳冠戎服務，並向其收取1,
000元之按摩費用等事實，為被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見見偵字卷第9至11、46至47頁、審訴字卷第16至17頁、訴字卷第11頁反面至第12頁反面），核與證人即喬裝男客之警員陳冠戎於偵訊及審理時之證述、證人即按摩小姐范氏華於警詢時之證述大致相符（見偵字卷第20至22、68至70頁、訴字卷第25頁反面至第26頁），並經本院勘驗屬實，有本院105年3月11日之準備程序筆錄、同年5月31日之審理筆錄各1份存卷可考（見訴字卷第14頁至第15頁反面、第26頁反面），復有桃園市政府警察局楊梅分局臨檢紀錄表、桃園市政府104年9月25日府經登字第0000000000號函暨檢附之商業登記抄本各1份、妃柔越式舒壓館名片1張、現場照片共6張在卷可稽（見偵字卷第33、35至38、71至78頁），上開事實，首堪認定。
㈡證人陳冠戎於偵查及本院審理中證稱：當時我喬裝成男客至上址妃柔越式舒壓館查緝色情交易，而進入該舒壓館後，是由吳炳輝接待我，他問我說是不是第一次來，我說我是第一次來，並隨機指定12號小姐為我按摩，吳炳輝就說「找12號喔，第一次來我要問一下，怕是長官」，我未多做回應，吳炳輝接著說12號小姐沒空，他安排其他小姐給我，隨即帶我上二樓的包廂，並向我收取1,000元後就離開包廂，接著范氏華進來該包廂為我服務，她請我脫去其他衣物僅著內褲、趴在床上，按摩我的四肢跟頸部，約50分鐘後她請我轉向正面，且要我脫掉內褲，我內褲脫掉後，范氏華就握住我的性器上下來回搓動，我問她為何要摸我性器，她未回答，我又問她此服務是否另外加錢，她說不用，搓動不到5分鐘後，我再問她是否快要結束了，我要打電話請朋友來載我，即起身準備打電話，她就說若我要打電話她就不幫我服務了，請我不要打電話，並問我究竟要服務還是要打電話，我說我下次再來，范氏華就離開包廂了，此時我以電話通知外面的同事，等同事進入該舒壓館後，我即表明警察身分等語（見偵字卷第68至70頁、訴字卷第25頁反面至第26頁），酌以證人陳冠戎前開證述內容詳盡明確，且其係基於勤務安排前往該舒壓館查訪，其身為警員，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且其與被告並無仇恨怨隙，於偵查及審理時又依法具結，實無承擔虛偽證述時受偽證罪追訴之風險，而設詞構陷被告於罪之動機，復證人陳冠戎於上開所證其在包廂內與證人范氏華之對話經本院勘驗結果略以：
⒈范氏華：脫光光
陳冠戎：等一下你在幹嘛范氏華：沒有幹嘛陳冠戎：你幹嘛摸我這邊，你幹嘛摸我生殖器陳冠戎：這要不要另外加錢阿范氏華：不用不用陳冠戎：這是要結束了對不對范氏華：對陳冠戎：要結束了？陳冠戎：我要打電話叫人家來載我陳冠戎：先讓我打一下電話讓人家來載我范氏華：甚麼？陳冠戎：先讓我打電話叫人家來載我范氏華：叫計程車喔？陳冠戎：對啊范氏華：等一下再打啦陳冠戎：等一下范氏華：穿起來陳冠戎：為什麼要穿起來范氏華：你怎麼樣陳冠戎：甚麼怎麼樣？沒有阿不是繼續陳冠戎：阿等一下要不要幫我叫計程車⒉范氏華：你會怕要加錢喔...不～～用～！( 拉長音 )
陳冠戎：真的嗎范氏華：真的啦我沒有騙你陳冠戎：突然摸我的小雞雞我會怕陳冠戎：不用加錢喔范氏華：不用別擔心我們不會騙你⒊范氏華：你打電話我就不要幫你囉
陳冠戎：為什麼？范氏華：對穿起來不要打了陳冠戎：不要打甚麼拉范氏華：不用問了我們沒有拿你的錢啦陳冠戎：我第一次來我會怕范氏華：不會怕好啦你打（電話）我就不要幫你辦囉陳冠戎：喔是喔⒋范氏華：我陪你拉，我沒有拿你的錢
陳冠戎： 好拉 知道啦那，我給你一千塊范氏華：對啊！有給他了阿陳冠戎：給他了就不會再另外再拿了？范氏華：對阿！陳冠戎：喔好啦范氏華：好拉下次再打（陳冠戎：笑呵呵呵呵呵）你現在緊
張喔！陳冠戎：對阿我現在緊張，根都軟軟的范氏華：下次我們...你放心我們店裡不會騙你范氏華：我們店裡很好都沒有拿你們錢...你只給一千塊
而已陳冠戎：一千塊而已？范氏華：對阿有本院105年3月11日之準備程序筆錄1份在卷可稽（見訴字卷第14頁至第15頁反面），依前開勘驗內容，證人陳冠戎對證人范氏華稱：「你幹嘛摸我這邊，你幹嘛摸我生殖器」、「突然摸我的小雞雞我會怕」、「我現在緊張，根都軟軟的」，並詢問證人范氏華是否加價，證人范氏華則告知不需加價，僅收取1,000元之按摩費用，惟當證人陳冠戎表示其要撥打電話予友人時，證人范氏華即表示若證人陳冠戎撥打電話伊不繼續提供半套猥褻性服務，並稱「好拉下次再打（即打手槍」之意），顯見證人范氏華在該舒壓館替證人陳冠戎之際，主動撫摸其性器而暗示可提供半套猥褻性服務，經過情節核與證人陳冠戎前開所證一致，可認證人范氏華確有為證人陳冠戎提供半套猥褻性服務無訛。被告於審理時辯稱按摩小姐每次按摩只有向客人收取1,000元，該價格低廉，不可能提供半套猥褻性服務云云，不足為採。
㈢又證人陳冠戎於偵訊及審理時證稱被告在舒壓館接待伊時，詢問伊是否為第一次至該店消費，且當伊隨機指定12號按摩小姐為伊按摩時，被告即稱「找12號喔，第一次來我要問一下，怕是長官（即警察）」等情，已如前述，對此被告於審理時辯稱：印象中我沒有講到怕是長官、問一下這些話等語（見訴字卷第26頁反面），然經本院當庭就本件被告接待證人陳冠戎過程之蒐證錄音勘驗結果略以：（內容與104年度偵字第18491號卷第30頁之譯文相符）吳炳輝：你好！陳冠戎：老闆。
吳炳輝：裡面請喔！陳冠戎：裡面是嗎？吳炳輝：嘿是。
吳炳輝：帥哥第一次來嗎？陳冠戎：對啊！吳炳輝：之前都到哪一家？陳冠戎：之前都是朋友介紹的，朋友介紹來這邊。
陳冠戎：我找12號吳炳輝：找12號喔，第一次來我要問一下，怕是長官啊！吳炳輝：你要我幫你安排還是要等12號，12號要等喔！陳冠戎：等多久吳炳輝：50分鐘，剛進去陳冠戎：那隨便好了有本院105年5月31日之審理筆錄1份存卷可憑（見訴字卷第26頁反面），又被告於審理時改稱：我很訝異我有講這句話（即「找12號喔，第一次來我要問一下，怕是長官」），可能是我在開玩笑的等語（見訴字卷第29頁反面），被告前後所辯不一，已見情虛，且倘該舒壓館所經營之項目僅為單純之按摩，而未提供半套猥褻性服務，被告於聽聞證人陳冠戎為首次至該店消費時，何需害怕證人陳冠戎為喬裝男客之警員？若該舒壓館為正派經營而僅提供一般按摩服務，被告應無必要擔憂該男客即證人陳冠戎為警員所喬裝，顯見被告確實對於該舒壓館之實際負責人之圖利容留、媒介證人范氏華為猥褻行為均有認識，且如前述，被告並參與接待、安排前揭證人范氏華為證人陳冠戎為半套猥褻行為等構成要件內之容留、媒介猥褻行為以營利之行為，而向男客收取半套猥褻按摩之費用等情，應可認定。
㈣被告前於97年間已因營利姦淫猥褻案件，經本院以97年度簡字第602號判決判處徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告刑案紀錄表1份在卷可按（見訴字卷第4頁反面至第5頁），則其明知於該舒壓館內容留女子與他人為猥褻行為涉及刑責，況被告自稱甫至該舒壓館擔任現場負責人工作未滿一月，只圖一份薪水餬口，則其應有長久在該店工作之期待，其既知按摩小姐在該舒壓館為男客提供半套猥褻性服務，除可能影響該舒壓館正常營業致其無法在該店繼續工作外，其自身亦恐涉刑責，如該舒壓館確無提供半套猥褻性服務，其為現場負責人對此必將嚴加督管預防，然被告於準備程序時辯稱：雖然老闆有交代按摩小姐不能做半套性交易，但我只是大概跟她們講一下，她們在為客人按摩時，我不會去包廂區巡視按摩小姐是否有逾矩之行為等語（見審訴字卷第16頁正、反面），如此鬆散、放任之態度，顯不合乎一般經驗及常理；而該舒壓館之包廂無法確實上鎖一情，為被告於準備程序時供稱：店內包廂為木板隔間，並以活動式拉門開關，裡面有個小扣，要硬開的話還是開的了，兩個鐵軌一開就起來的那種，扣只是扣個意思，要打開還是打得開等語明確（見訴字卷第15頁反面至第16頁），並有該舒壓館包廂照片2張存卷可憑（見偵字卷第38頁），則該包廂之隔音不佳、且隱密性甚低，實處於隨時可供被告查得證人范氏華於包廂內為猥褻行為之狀態，且被告既為該舒壓館現場負責人，可在走道上輕易探知店內按摩小姐是否在包廂內從事猥褻行為，證人范氏華在店內之行為，顯然在被告可得管領及監督之範圍內，苟非被告容任店內女子為猥褻行為，證人范氏華豈有甘冒輕則違反社會秩序維護法、重則違反刑律之風險，未取得店家及現場負責人即被告明示或默示同意之情況下，貿然與男客從事猥褻行為。至被告於準備程序時辯稱：老闆也有交代店內按摩小姐不能提供男客半套猥褻性服務，小姐們都有寫切結書云云（見審訴字卷第16頁），縱該舒壓館內之按摩小姐確有簽立切結書，惟若該舒壓館僅係單純經營一般按摩店，為何會預想到店內按摩小姐恐為違法之情事，甚而預先請按摩小姐簽立切結書以推諉店家之責任，凡此俱見該切結書徒具形式，益徵證人范氏華在包廂內之作為，確係出於被告所包庇無疑。
㈤證人范氏華固於警詢證稱：我沒有幫喬裝男客之警員「打手槍」，也沒有撫摸他性器，我只是幫他全身按摩云云（見偵字卷第22頁），惟觀諸前揭現場錄音勘驗結果，其與證人范氏華間多有非一般正常聊天之對話內容（如「你幹嘛摸我生殖器」、「突然摸我的小雞雞我會怕」、「我現在緊張，根都軟軟的」、「好拉下次再打」），證人范氏華上開所述，顯與事實不符。又證人范氏華在該舒壓館工作，與被告自有一定之情誼，其證詞難免有迴護被告之嫌，況女子於風化場所工作而為猥褻行為，依一般社會價值觀念，誠為有損名節難以啟齒之事，證人范氏華倘為不利被告之證詞，無異承認自己在舒壓館為猥褻行為，是其為前揭證述，在所難免，其前揭證述，難為有利被告之認定。
㈥末查，客人若欲至該舒壓館消費半套猥褻服務，需支付按摩費用1,000元，店家可從中取得400元之獲利。則證人范氏華若以提供半套猥褻服務吸引客人，則可誘使來店客人增多，提高營業業績，被告任職於該舒壓館，其與店家之利益休戚與共，可因容任證人范氏華於該舒壓館內與男客為猥褻行為而獲利，是被告媒介、容留證人范氏華於養生館內與證人陳冠戎為猥褻行為，顯有營利意圖甚明。
㈦按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，悉應就全部犯罪行為負其責任。查被告於該舒壓館負責店內清潔、接待客人、安排按摩小姐及收取按摩費用等工作，顯係由該舒壓館之實際負責人聘請管理現場之人，在該實際負責人不在店內時綜理店務，並容任店內按摩小姐為男客為半套性服務之按摩行為，而該舒壓館之實際負責人，僱用被告擔任該店現場負責人，代為引介顧客進入包廂、介紹消費方式、收取費用等情下，縱其於案發時並未在場，惟其既為該舒壓館出資者，且獲取收益之實際負責人，其與被告間，顯係相互分工，從而，被告與該舒壓館之實際負責人，可藉由上述分工直接或間接受惠於店內收入之增加，二人具有犯意聯絡及行為分擔，自均應認為共同正犯，對於本件全部行為所發生之結果均應負責。
㈧綜上所述，被告前揭所為辯詞，係事後卸責之詞，實不足採信。從而，本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第231條第1項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第
862號判決意旨可參）。查本件按摩小姐范氏華固於尚未為猥褻行為時即為警查獲，業如前述，然觀諸前開意旨，尚無礙於被告罪刑之成立，是本件被告既為該舒壓館之現場負責人，意圖營利而提供上開場所，並媒介成年之按摩女子范氏華為喬裝男客之警員陳冠戎為猥褻行為，核其所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。起訴書漏未起訴被告於104年8月14日在上址舒壓館，容留按摩女子范氏華為喬裝男客之警員陳冠戎為猥褻行為之犯行，然此部分與起訴部分，為實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得審理。又被告媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。而被告與該舒壓館之實際負責人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告與該舒壓館之實際負責人為圖營利，竟媒介、容留成年女子為猥褻行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，並審酌被告祥於本案中所擔任角色、分工內容、犯後態度，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務中華民國105年6月21日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官呂世文法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國105年6月28日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。