裁判字號：臺灣新北地方法院103年勞訴字第55號民事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：返還溢收勞健保費等
臺灣新北地方法院民事判決103年度勞訴字第55號原告 吳木龍
張蕙旻 陳基聰 共同訴訟代理人 王東山 律師
許富雄 律師被告游記交通器材有限公司法定代理人 簡吉宏 訴訟代理人 陳靜育 律師上列當事人間請求返還溢收勞健保費等事件，經本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告吳木龍、張蕙旻各新台幣伍萬零肆佰元、原告陳基聰玖仟參佰陸拾元，及均自103年4月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，原告負擔十分之一。
本判決第一項得假執行。但被告依序以新台幣伍萬零肆佰元、伍萬零肆佰元、玖仟參佰陸拾元為原告吳木龍、張蕙旻、陳基聰供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告吳木龍、張蕙旻夫妻二人於民國（下同）93年3月10日
一起到被告公司之前身游記交通標誌工程行任職，原告吳木龍擔任外場領班，原告張蕙旻則擔任外場人員，月薪分別為新台幣（下同）4萬2900元（每日平均工資為1,463元）、4萬727元（每日平均工資為1,357元）。之後游記交通標誌工程行於94年6年27日改組轉為游記交通器材有限公司，被告公司實際負責人為 簡木枝 ，為公司法定代理人簡吉宏之父親，原告二人繼續於該公司任職。102年間，原告吳木龍為工人權益向被告公司爭取勞保溢收部分，被告公司不滿意原告吳木龍，從102年12月起即未再替原告吳木龍、張蕙旻排班出工，原告吳、張二人即無收入，且原告吳、張二人也於103年1月1日被迫離職，並於103年1月應被告公司法定代理人簡吉宏要求，搬離住了7、8年的被告公司工廠宿舍。惟：
1.原告吳木龍、張蕙旻在職期間，被告公司均未給特休假，此部分應折合工資給付。依原告年資9年10月計算之應休假為104天。即第1、2年各應休7天，共應休14天；第3、4年各應休10天，共應休20天；第5年至第9年各應休14天，共應休70天，以上共計為104天。依勞基法第38條、第24條第3款規定及行政院勞委會79年12月27日函釋內容計算，原告吳木龍得請求15萬2152元（每日工資1463元×104天＝152152元）、原告張蕙旻得請求14萬1128元（每日工資1357元×104天=141128元）。
2.任職期間勞健保費係由原告吳木龍、張蕙旻均自行全額負擔，被告公司由薪資中按月扣繳，此部分暫請求三年金額6萬4800元，應返還原告吳木龍、張蕙旻（依100年7月原告投保薪資為33,300元，勞健保自付額為1443元，被告扣繳3244元，溢扣1800元。自100年7月往前計算三年之溢扣勞健保費，以每月溢收1800元×36個月＝64800元）
3.被告公司尚未給付102年度年終獎金4萬2900元予原告吳木龍、張蕙旻。即依實務見解，年終獎金不失為勞工因工作而獲得之報酬，且倘事業單位對所屬勞工核發年終獎金屬於通案性質時，則未領取該年終獎金之勞方自得主張資方給付。被告確有給付除原告吳木龍、張蕙旻二人以外每位勞工102年度一個月薪資之年終獎金，故依民法第148條規定，原告二人自可分別向被告請求相當於一個月薪資之年終獎金4萬2900元。
4.原告吳木龍、張蕙旻二人於93年3月10日至游記交通標誌工程行任職，被告於103年1月1日將原告二人退保，以原告勞保舊制年資9年10個月計算，依勞基法第17條規定，得請求被告發給資遣費，其中原告吳木龍得請求42萬1850元（計算式為：42,900元／月×（9＋10/12）＝421,850元），原告張蕙旻得請求資遣費40萬482元（40727×(9＋10/12)＝400,482元）
5.原告吳木龍、張蕙旻任職被告公司外場領班期間，不論年節、國定假日、例假日、颱風…等，整年均未排休，無工出時，均在被告公司貨櫃屋的工寮待命出勤，依勞基法第36條規定，每七日應有一日休息作為例假，由100年5月至102年12月薪資表可知，原告任職期間，均未排休，故應給付五年間未休工資共260天，其中吳木龍得請求以日薪1,463元×260天＝38萬380元；原告張蕙旻得請求以日薪1,357元×260天＝35萬2820元。
6.依勞基法第30條、第24條規定，雇主負有給付延長工時工資之義務，且由被告提出之出工紀綠表可知，原告二人確實有一天工作超過8小時之情況，此部分自98年至102年間，原告吳木龍加班超過2小時之日數為214次，以每次500元計算（每小時工資250元），得請求加班費10萬7000元（計算式：214×500＝107,000元）；原告張蕙旻加班超過2小時之日數為235次，以每次500元計算（每小時工資250元），得請求加班費11萬7500元（計算式：235×500＝117,500元）。
7.另外，原告張蕙旻在職期間，於98年11月12日凌晨約1點30分工作中，受瀝青燒燙傷2-3度，8%皮表傷，住院29日後出院，於98年12月16日、同年月23日、99年1月6日複診，兩週後需再門診複查，半年內無法工作，因需雷射自費治療，礙於經濟，至今仍待治療，此第一次職災應補償原領工資33,300元×7個月＝23萬3100元。101年10月21日凌晨1點工作中，原告張蕙旻由車上摔下，致右手骨折住院7天後出院，繼續在復健中，此第二次職災應補償原領工資34,800元×3個月＝10萬4400元。以上總計為33萬7500元。
8.以上，原告吳木龍得向被告公司請求之金額總計為116萬9082元，原告張蕙旻得向被告公司請求之金額總計為133萬7457元。
。
㈡原告陳基聰於98年1月7日到被告公司任職，擔任外場工作人
員，月薪3萬元，選用勞退新制，之後於101年1月6日自請離職。惟在職期間，被告公司均未給特休假，應折合工資2萬1000元予原告（即30000元／30天×21天＝21,000元）。另外，工作期間勞健保費係由原告陳基聰自行全額負擔，而由被告公司按月由薪資中扣繳，此部分金額3萬8664元亦應返還原告。以上，原告陳基聰得向被告公司請求之金額總計為5萬9664元。
㈢並聲明：1.被告應給付原告吳木龍116萬9082元、原告張蕙
旻133萬7457元、原告陳基聰5萬9664元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.均願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告公司於94年3月18日始設立，負責人為簡吉宏，故原告
吳木龍、張蕙旻主張其等自93年受僱於被告公司，顯不符實。被告公司乃從事道路交通標誌或反光標鈕換新、補貼工程業務，因此等工程須向高速公路局或交通單位投標、得標以後，再由被告透過原告吳木龍揪集工人上工，而屬於臨時性、定期性工作，此由證人簡木枝之證述，亦可知被告公司發配之工作都是按得標情形而論，均為短期性或臨時性之工程，即有出工才有一天工資2000元。而原告等工人均知道所從事為短期性工作，工資係按日計算，工程完工即無工作，而停工期間無薪水，原告可自行決定另外找其他工作或在家休息，不受被告拘束，故依勞基法第18條規定，原告等人本不得向被告請求資遣費或未休假工資。
㈡原告等人既為按日計薪之工人，且被告公司未設置打卡機或
簽到簿，每月係依據領班報繳之工班計酬，並於給付薪資時附具當月出工紀錄表給工人核對。故原告等人係從事每月不定額之短期性工作，無法於工作之初就投保，依行業習慣，工人均藉由產業工會投保勞健保，惟被告公司行業因勞動部未核予工會，致原告等人亦無法利用產業工會加保勞健保。
況且，被告公司之工作，除前述按日計薪之短期工作以外，尚有以承攬方式，由被告於工程得標後，以按件計酬方式轉包予工頭即原告吳木龍，就此部分工作，被告公司與工人間並無僱傭關係存在，被告公司亦無法為原告等人辦理加保手續。惟被告公司基於照顧勞工，與原告等人約定以最低薪資參加勞健保，如超出最低基本薪資之保費，由原告等人自行吸收，被告公司代墊後再從原告應領報酬中扣除該部分保費，歷來如此亦無爭執，故並無超收勞健保費之情事。且依原告薪資平均數，其投保為超額保險，被告公司亦屬扣除超額保險費部分。
㈢被告公司從未辭退原告吳木龍、張蕙旻二人，該二人離職之
之原因，是原告吳木龍不滿按件計酬之價額，經與被告公司負責人之父 簡朝枝 溝通未果，憤而向被告公司表示不願繼續工作，其向被告公司之會計表示自103年2月起不要幫二人排班工作，經被告公司託兩造之友人與原告吳木龍、張蕙旻溝通乃無結果，原告吳木龍、張蕙旻才自動離職，自不得請求資遣費。事實上，被告公司於102年12月仍有排班原告吳木龍出工4天，另外還有按件計酬的工作。況且，縱認被告公司應給付原告資遣費，原告吳木龍、張蕙旻二人與被告公司勞雇關係於103年1月終止，該二人係於94年3月18日到職，均應適用勞退新制。故縱使原告吳木龍、張蕙旻得請求資遣費，亦應依勞工退休金條例第12條第1項之規定，以年資基數4.417年計算，即原告吳木龍、張蕙旻二人主張年資基數亦有誤。且被告否認未為員工提撥退休金，歷來均依法按舊制或新制提撥在案，有雇主提繳單可證明。
㈣至於原告等人請求加班費部分，應舉證證明加班日期及時數
，被告否認原告等人有加班之事實，況且雙方約定每日2000元薪資，已如前述，係較勞基法規定之基本薪資為高，則被告給付之約定日薪2000元，已包含加班費在內。
㈤另原告吳木龍、張蕙旻請求102年年終獎金部分，因為原告
二人於年終獎金發放之農曆年前已自動離職，則該獎金自不存在。被告公司之年終獎金係屬福利，沒有約定每年發給，被告公司認為不用發給原告吳木龍、張蕙旻二人。
㈥至於原告張蕙旻職災部分，依勞基法第59條第1項規定，有
領取勞保補償及保險理賠之金額應予扣除，原告張蕙旻曾請領原領工資補償共67萬706元（含兩次職災勞工保險給付47萬8849元、團保給付17萬1857元及2萬元紅包）。㈦並聲明：1.駁回原告之訴，2.願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第80、89頁）：㈠原告吳木龍、原告張蕙旻於被告公司設立以前係任職於游記
工程行（獨資），其負責人為 游提鏞 （被告公司負責人之父簡木枝之姑丈）。
㈡原告吳木龍、原告張蕙旻任職被告公司時間為從94年3月18日至102年12月31日。
㈢原告陳基聰於98年1月7日到被告公司任職，於101年1月6日自請離職。
㈣原告吳木龍、張蕙旻自100年8月起之勞健保費用，雇主應負
擔部分均全額由被告負擔，未再由該二人負擔超過最低工資部分雇主應負擔之勞健保費用。
㈤原告張蕙旻請求職災補償33萬7500元部分，同意被告抵充，不再請求。
四、本件爭執點：㈠原告三人與被告公司間契約關係為何？㈡原告吳木龍、張蕙旻係被迫離職，或自動請辭？㈢原告吳木龍、張蕙旻請求特休假未休工資、溢扣勞健保費、
年終獎金、資遣費、例假日未休工資、加班費有無理由？㈣原告陳基聰請求特休假未休工資、溢扣勞健保費有無理由？
以下分別說明
五、就原告三人與被告公司間契約關係而言：㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性
、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。而定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：1、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。2、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，然上開規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9條第2項、第3項亦定有明文。又臨時性工作係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞基法施行細則第6條規定自明。申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。
所謂「非繼續性工作」，係雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作。換言之，工作是否具有繼續性，應以訂立契約前後雇主事業單位所從事之業務內容及規模綜合判斷，如勞工所從事之工作與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，則該工作應具有繼續性。
㈡被告雖辯稱公司乃從事道路交通標誌或反光標鈕換新、補貼
工程業務，向高速公路局或交通單位投標、得標以後，再由被告透過原告吳木龍揪集工人上工，而屬於臨時性、定期性工作，工資係按日計算，工程完工即無工作云云。惟查，原告吳木龍、張蕙旻任職被告公司時間為從94年3月18日至102年12月31日，另外原告陳基聰任職期間則從98年1月7日到101年1月6日，為被告所不爭執，顯然該三人之任職期間均遠超過前述勞基法施行細則第6條所定之6個月時間。又依原告提出100年5月至102年12月薪資表所載（本院卷一第62-204頁），原告三人於上開期間每月均持續領取薪資所得，且據被告公司會計 劉美君 到庭證稱：「（原告吳木龍3人的工作情形？）變為游記公司後，由吳木龍擔任現場領班，領班要調配現場人員的施工及排班，現場人員會有一批基本人員連吳木龍約7、8個人，公司的業務都是找他們來作，另有需要時才會再找人，張蕙旻跟陳基聰都是現場作業的工人」等語（本院卷二第81頁），顯然被告公司之營業項目即從事道路交通標誌或反光標鈕換新、補貼工程，業務持續進行，且均由包含原告三人在內之工人工作完成，此種人力需求並非屬突發或暫時，而具有常態性，故本件應認定原告確係長期僱用原告三人從事其營業項目之工作，且該等工作具有繼續性。從而，本件兩造間之契約關係，即應認定屬於不定期之勞動契約至明。
㈢被告雖又辯稱被告公司之工作，除按日計薪之工作外，尚有
以「承攬」方式，由被告於工程得標後，以按件計酬方式轉包予工頭即原告吳木龍，就此部分工作，被告公司與工人間並無僱傭關係存在云云。惟按所謂勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。據證人劉美君證稱：「我們有2種計算（薪水）方式，一種是日工，一種是包工，日工就是按日計算2千元，依照出工統計表計算，包工是以量來算，以承包的工程單價來計價，例如作標記1顆10元，如果作1000顆就是1萬元，以他們當日出工的人數來均分，日工及包工都會由我計算好，統計表裡都會有，所以工人由統計表可以知道自己能拿多少錢。另外有少部分會讓他們自己分配，我只有給一個總額，例如：我們業務範圍包括標記、交維、施工牌面，只有牌面的部分我會給一個總數讓他們自己去分。牌面不一定每個月都會有，金額約幾千元而已，交由吳木龍去分給出工的工人」等情（本院卷二第81頁反面）。由上可知，被告所指「承攬」部分，實際上只有屬於「牌面」極少金額部分交由原告吳木龍分配，其他多數工作仍由被告公司依照包工數量、價格、當日出工人數計算每個人應得之費用，再直接由被告公司以薪資統計表告知每個工人此部分所獲得之金額為何，並非是與原告吳木龍約定包工價格後，由吳木龍全權決定如何分配此部分費用，顯然與一般承攬情形有別。
再參酌此部分工作項目仍受被告公司指揮監督、依每個人出工情形計算薪水、工人須親自出工與其他人合力完成等情形，顯然此部分工作仍具有前述從屬性之特徵，仍應認定屬於勞動契約之性質無疑。
六、就原告吳木龍、張蕙旻離職原因而言：㈠原告主張於102年間，原告吳木龍為工人權益向被告公司爭
取勞保溢收部分，被告公司不滿意而從102年12月起即未再替原告吳木龍、張蕙旻排班出工，原告吳、張二人也於103年1月1日被迫離職云云。
㈡惟查，
1.證人簡木枝到庭證稱：「我們的工作用標的，標不到就要作別人的下包，我們主要是作高速公路的，工作沒有那麼多的時候就要到縣市○○○○○道路來作，那單價較低，所以有討論要按批來計價，將價格切成二部分，一半是公司來出工具車輛的費用，由公司領走，另一半的款項當作工資，由他們出工的工人平均領取。但吳木龍要求連高速公路標到的工程也要按這個比例來平均分擔，但我不同意，所以後來吳木龍與張蕙旻就自動辭職，辭職前我有跟他談跟他溝通，但他堅持接工作的價錢要分一半給工人，這是去年11月底他有跟會計小姐講價錢分擔的事，我有找人跟他溝通，大約12月初的時候我也有跟他溝通，還是談不攏，他堅持價錢一定要分一半，後來他就說他要辭職了，是12月初說要自動辭職的，當時他還有一些業務在作，小姐也有指派他工作，他有說會在12月25日會把客戶的一些事情收尾，但是後來這些收尾的事情也沒有做完」、「被告公司都會告訴工人標到的工程金額」「吳木龍二人12月下旬只有做1天而已，後來就沒有來上工了，他在外面自己組公司接工程來作了，他們二人應該是十二月二十幾號就離開公司了」（本院卷二第13頁正反面）。
2.據證人劉美君證稱：「（為何吳木龍夫妻從102年12月起沒有排班工作？）因為吳木龍夫妻提離職，離職原因有很多，就我知道包括薪資太低，他們有要求增加薪資，包工部分他們認為單價要增加，對簡木枝營運方式不信任，吳木龍覺得他的權限不夠多，他們2人12月9日當天就有跟簡木枝說要離職，當時我不在場，但是12月7日時吳木龍有打電話給我，跟我說12月9日要跟簡木枝提離職，先知會我一聲，12月9日後我有跟雙方談過，我當面有跟吳木龍2人談，他們2人有感謝公司的提攜，另有安排。因為公司的排班都是吳木龍在排，所以吳木龍請我12月15日之後的排班由我安排，他們有不斷的跟我說要作到什麼時候，一開始說日工部分不排，包工部分願意作到12月25日，後來沒有變，我們有不斷的挽留，也請 簡萬添 去溝通，12月15日後，因為天候不佳，所以都沒有出工，所以沒有排班之外，包工部分他們夫妻也沒有出工，他們一直住到103年的1月10日才搬離開工廠的貨櫃屋」、「（有辦離職手續嗎？）只是把貨櫃屋的東西搬走而已，從15日後我們就有一直試圖挽回能繼續合作，到他們搬走為止，他們都沒有同意」、「（原告張蕙旻何時表示離開公司？）確定日期記不清楚，但與吳木龍是同進退，12月7日是吳木龍跟我說他自己要離職，沒有提到張蕙旻的部分，但是吳木龍夫妻2人是一起跟簡木枝談離職的事。我之後也是跟他們夫妻2人一起談的」、「（被告公司與吳木龍、張蕙旻間勞動契約何時終止？）他們2位其中之一有告訴我勞保保到103年1月1日就好了」等情（本院卷二第82頁、第83頁反面）。
3.證人簡萬添也證稱：「（你有在去年12月跟吳木龍他們溝通工程計價及工資發放的問題嗎？）有，是游記的會計請我去溝通的，因為會計跟我說他們2人要離職，請我去問他們發生什麼事，他們說是因為價錢的問題，一件東西如果是十塊錢，他們要五塊錢，結果是三塊錢，所以就談不攏，他說他們的工錢太低了，我有告訴會計吳木龍的想法，會計後來去找簡木枝說明...」、「（與吳木龍價格沒有談攏，他有無表示不做了要離開公司？）他是說這樣的價錢就做不下去了」等情（本院卷二第15頁）
4.證人 游文政 也證稱：「（你知道吳木龍夫妻2人離職原因嗎？）大概了解而已，正確日期不知道，公司有在傳，後來吳木龍有到我的公司來拜訪過我，也說過與被告公司不合的原因，公司貼標鈕的價格與他們當初協議的價格不符，承包貼標鈕的金額，現在報價比較高，但分的金額不是原告所預期的。他們只是像朋友一樣來公司拜訪我而已。我的了解是當初標鈕價格比較低，講好工人跟公司平分，後來價格有調高，吳木龍認為自已的工資都沒有調高不合理」、「（吳木龍有無告訴你，他不爽就不做了？）是，是來拜訪我的時候說的」等語（本院卷二第16頁）
5.由上可知，原告吳木龍、張蕙旻係於102年12月9日主動向被告公司實際負責人簡木枝表示辭職，並向會計劉美君表示日工部份不用排班、包工部分做到同年月25日，也要求勞保保到103年1月1日，被告公司先後由會計劉美君、證人簡萬添溝通後，仍無法挽留，顯然本件勞動契約之終止，是因原告吳木龍、張蕙旻主動辭職所致。原告指稱係遭「被迫離職」云云，未能提出任何證據證明，即無法採信。
七、就原告吳木龍、張蕙旻各項請求而言：㈠特休假未休工資部分：
1.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」是以勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
2.本件中，據證人劉美君證稱：「（員工有無要求特休或週休二日？）工程不定時，有時候週一至週日都有工作，是以出工作為薪資計算，所以沒有休假的制度，有出工才有錢」、「（如果不出工時，員工是否會在工廠待命？）不用，公司也未要求待命，出工都是前一天或當天排的」、「我們會儘量接到讓工人每個月有一定的程度，大月平均1個月5~8萬元，小月就1~2萬元」等情（本院卷二第83頁）。再以原告三人共同任職期間之薪資表記載為例（本院卷一第65-93頁），從100年6月至100年12月共7個月期間，原告吳木龍依序每月出工天數為18天、14天、12天、12天、18天、19天、14天，月薪從4萬餘元到7萬餘元不等；原告張蕙旻依序每月出工天數為21天、14天、17天、15天、25天、23天、27天，月薪從4萬餘元到8萬餘元不等；原告陳基聰依序每月出工天數為18天、3天、0天、12天、20天、24天、17天，月薪從2萬餘元到近7萬元不等（出工天數不正常之7、8月除外），顯與證人劉美君證述情節相符，足見被告公司因業務量不固定，致均有大月、小月之分，工人也不需要每日均出工，不出工時也不需要在公司待命，致無固定休假制度。從而，原告吳木龍、張蕙旻既有相當之時間可安排年度特別休假，均未舉證其已請求特別休假卻遭雇主即被告拒絕，或客觀上其二人不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休，依照前述實務見解，原告吳木龍、張蕙旻即不能請求被告給付未休特別休假之工資。
㈡溢扣勞健保費部分：
1.按勞工保險條例第15條規定：「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、第六條第一項第一款至第六款及第八條第一項第一款至第三款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十，由中央政府補助；職業災害保險費全部由投保單位負擔。」，全民健康保險法第27條也規定：「第十八條及第二十三條規定之保險費負擔，依下列規定計算之：一、第一類被保險人：（一）第十條第一項第一款第一目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之七十。但私立學校教職員之保險費，由被保險人及其眷屬自付百分之三十，學校負擔百分之三十五，其餘百分之三十五，由中央政府補助。（二）第十條第一項第一款第二目及第三目被保險人及其眷屬自付百分之三十，投保單位負擔百分之六十，其餘百分之十，由中央政府補助。...」，上開勞工保險條例、全民健康保險法之規定均屬強制規定，違反上開規定之約定，自屬無效。
2.查原告吳木龍、張蕙旻自100年8月起之勞健保費用，雇主應負擔部分均全額由被告負擔，未再由該二人負擔超過最低工資部分雇主應負擔之勞健保費用等情，為被告所不爭執，顯然之100年8月之前，就超過最低投保薪資部分所需支付之保險費，係由原告吳木龍、張蕙旻全額負擔。證人劉美君雖證稱：「因原告等人每月薪資金額不固定，故與其約定用最低工資投保，後來增加投保金額部分，原告等人也同意自行負擔所增加的費用，再由薪資內扣除，後來他們有向公司要求，公司才同意替他們負擔」等情（本院卷二第81頁正反面），惟「增加投保金額所需支付之保險費全額由勞工負擔」之約定，顯然違反前述強制規定，當然無效，被告此項抗辯，自不足採信。
3.依勞工被保險人投保資料表所載（本院卷一第17-18頁），原告吳木龍、張蕙旻均從98年4月起，才提高投保薪資為33,300元，再以100年5月份薪資應扣勞健保費用明細表為例（本院卷一第64頁），相較於其他投保最低投保金額17880元之其他勞工，被告本應負擔「勞保單位」所增加負擔之勞保費987元（0000-0000=987）、「健保單位」所增加負擔之健保費813元（0000-000=813），合計共1800元，此部分溢扣費用自應返還予原告二人。從而，原告二人自得請求自100年7月往前計算至98年4月之溢扣勞健保費，以每月溢收1800元、共計28個月計算結果，應各自返還原告吳木龍、張蕙旻5萬400元（1800*28＝50400）。
㈢年終獎金部分：
1.查年終獎金性質上屬於恩惠性給予，並非勞工之工資（勞基法施行細則第10條參照），我國民間企業慣例，也都是在每一年度年終時辦理尾牙及發放年終獎金，以慰勞員工整年度之辛勞，而除非契約另有約定，年終獎金是以發放時仍在職之員工為對象。
2.查原告吳木龍、張蕙旻早在102年12間已經向被告表示辭職，並於103年1月1日退保、同年月10日搬離公司宿舍等情，業經本院認定屬實，已如前述，顯然於103年農曆年前已經離職，故證人 簡木枝證 稱：「102年度年終獎金，被告公司除原告吳木龍、張蕙旻以外都有領到年終獎金」、「因為吳、張已經離職了，我是農曆年前發的，所以就沒有發給他們2人102年度的年終獎金，如果有上工整年就發1個月」，另外證人劉美君也證稱：「因為年終獎金是農曆年才會發放，他們當時已經不在就沒有發放」等情，應可採信。從而，原告吳木龍、張蕙旻於被告發放102年度年終獎金時既已離職，不符合發放資格，自不得向被告請求此部分年終獎金。
㈣資遣費部分：
查雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。本件中，兩造終止勞動契約之原因，係因為原告二人主動離職所致，已如前述，並非被告依勞基法第11條、或第13條但書規定終止勞動契約，即與上述法律規定雇主應發給資遣費之情形不符，故原告此部分請求，顯無理由。
㈤例假日未休工資部分：
1.查原告吳木龍、張蕙旻主張任職期間，不論年節、國定假日、例假日、颱風…等，整年均未排休，無工出時，均在被告公司貨櫃屋的工寮待命出勤，依勞基法第36條規定，每七日應有一日休息作為例假，由100年5月至102年12月薪資表可知，原告任職期間，均未排休，故應給付五年間未休工資共260天云云。
2.惟如前述，以100年6月至100年12月共7個月期間為例，原告吳木龍依序每月「日工」曾出工天數僅為18天、14天、
12天、12天、18天、19天、14天；原告張蕙旻依序每月「日工」曾出工天數僅為21天、14天、17天、15天、25天、23天、27天，而被告公司因業務量不固定，致均有大月、小月之分，工人也不需要每日均出工，不出工時也不需要在公司待命等情，亦經本院認定屬實。從而，原告吳木龍、張蕙旻既非全年無休，每月均有相當天數可供休息，無出工時也不需在公司待命，得自由活動，故其請求此部分例假日未休工資云云，缺乏證據證明，無法採信。
㈥加班費部分：
1.按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會審查意見參照）。
2.原告雖主張由出工紀綠表可知，自98年至102年間，原告吳木龍加班超過2小時之日數為214次，以每次500元計算（每小時工資250元），得請求加班費10萬7000元；原告張蕙旻加班超過2小時之日數為235次，以每次500元計算，得請求加班費11萬7500元云云。惟查，就原告等人之薪資及加班費情形，據證人簡木枝證稱：「當初僱用條件就是1天2000元，包含勞健保在內」、「（就本院卷一第203頁薪資表內容）是被告公司製作的，表上有原告的工作天數及工作數量，工資是會計在算的，她只是按照條件來計算，因為每個客戶的價錢都不一樣，所以她按照各區的價錢來計算工錢，有常常在做客戶的價錢跟零星客戶的價錢是不一樣的」、「交維是交通維持，就是1天2000元的」、「標計是反光標鈕或掛預告牌面，這是按照客戶的價錢論件計酬」、「有些不到1天的出工，客戶要求以半天計酬，1400元是掛預告牌面按件計酬但數量未確定的，有的按件計酬是收尾的，價錢也不一樣」、「（本院卷第201、203頁薪資表）吳木龍薪資表上2.25、1、0.5的記載，其意義為：2.25是指連續工作未達24小時，只有18小時或20小時，因為在高速公路交通維持開闢工區，剛開始設置工區比較忙，設置好後只需要維持工區就比較閒了，等到全部施工完畢就會撤場了，1是指作8小時，0.5是指作4小時，如果連續工作24小時是3」、「我們是以4個小時為一個基準」等情（本院卷一第12頁反面-第14頁），另外證人劉美君也證稱：「現場8小時後才會有加班費，所以客戶簽認到達時間如果是上午9點，作到下午5點就滿8小時，從5點後繼續作，公司就會計算加班費，1.5是滿8小時未滿12小時，超過12小時就會用2計算。如果13小時的話，就會算4千元2天的工資給工人」等語（本院卷二第82頁反面）。
3.從原告提出之100年5月至102年12月薪資表（即原告所稱之出工紀錄表，本院卷一第65-93頁）記載可知，被告公司確實以上述方式按月計算薪水，並依工作時間計算應付之加班費，也將統計表交給原告等人逐一簽名確認，且多年以來，原告等人也從無異議，故被告辯稱兩造約定是以此方式計算每月薪水及加班費一節，應可採信。再審酌於上開期間，原告吳木龍月薪從4萬餘元到7萬餘元不等；原告張蕙旻月薪從4萬餘元到8萬餘元不等，顯然其每月每月薪資已經超過以基本工資加計假日、延長工時工資之總額，並無違反勞動基準法之規定，故原告二人已經依約按月領取加班費，其再起訴為此項請求，顯無理由。
八、就原告陳基聰之請求而言：㈠特休假未休工資部分：
如前所述，原告陳基聰從100年6月至100年12月共7個月期間，依序每月「日工」曾出工天數為18天、3天、0天、12天、
20天、24天、17天，月薪從2萬餘元到近7萬元不等（出工天數不正常之7、8月除外），已有相當之時間可安排年度特別休假，均未舉證其已請求特別休假卻遭雇主即被告拒絕，或客觀上其二人不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休，依照前述實務見解，原告陳基聰即不能請求被告給付未休特別休假之工資。
㈡溢扣勞健保費部分：
如前所述，被告與勞工約定「增加投保金額所需支付之保險費全額由勞工負擔」之約定，顯然違反前述強制規定，當然無效，故原告陳基聰自得請求被告返還此部分溢扣之勞健保費用。惟依勞工被保險人投保資料表所載（本院卷一第19頁），原告於任職期間之投保金額均為20,100。再以100年5月份薪資應扣勞健保費用明細表為例（本院卷一第64頁），相較於其他投保最低投保金額17880元之其他勞工，被告本應負擔「勞保單位」所增加負擔之勞保費143元（0000-0000=143）、「健保單位」所增加負擔之健保費117元（0000-000=117），合計共260元，此部分溢扣費用自應返還予原告陳基聰。從而，以原告陳基聰任職期間計算自98年1月7日至101年1月6日止，每月溢收勞健保費用260元、共計36個月計算結果，應返還9360元（260*36＝9360）。
九、綜上所述，原告依勞動契約及勞工保險條例等相關規定，請求被告應返還原告吳木龍、張蕙旻溢收之勞健保費用各5萬400元、返還原告陳基聰溢收之勞健保費用9360元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年4月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
十、經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項之規定，依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年2月11日
民事第二庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月11日
書記官李略伊