裁判字號：高雄高等行政法院94年訴字第1118號判決
裁判日期：民國96年07月17日
裁判案由：資遣
高雄高等行政法院判決
94年度訴字第01118號原告甲○○訴訟代理人乙○○律師被告高雄市政府教育局代表人丙○○局長被告高雄市苓雅區 苓洲 國民小學代表人丁○○校長共同訴訟代理人 方春意 律師上列當事人間因教師升等事件，原告不服行政院中華民國95年10月12日院臺訴字第0950089685號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要本件原告原係被告高雄市苓雅區苓洲國民小學（下稱苓洲國小）附設幼稚園之教師，因屢遭學生家長陳情責打幼稚園學生，管教不當，造成幼童恐懼上學等情形，經被告高雄市政府教育局派員調查並作成調查報告，認為原告確有上開不當行為，乃先以民國（下同）89年6月16日高市教3字第0890001232號函請被告苓洲國小將原告調整職務，再以89年7月7日高市教3字第8900003787號函請被告苓洲國小依相關規定研處。被告苓洲國小教師評議委員會（下稱苓洲國小教評會）於89年7月13日召開教師評議委員會，決議依教師法第14條第1項第6款及第8款規定自89年8月1日起解聘原告，並以89年7月19日高市苓洲人字第013465號函報請被告高雄市政府教育局以89年7月26日高市教人字第8900005252號函同意備查在案。原告不服，提出申訴，經高雄市教師申訴評議委員會（下稱高雄市教評會）以89年12月13日決議駁回其申訴。
原告仍不服，提出再申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中央教評會）90年7月9日決議認再申訴有理由，撤銷解聘處分，並責由被告苓洲國小另為適法之處置。嗣被告苓洲國小經數次召開教師評審委員會後，於90年9月25日決議依據教師法第15條規定資遣原告，被告苓洲國小並以90年10月3日高市苓洲人字第01625號函報請被告高雄市政府教育局以90年10月17日高市教人字第003112號函復同意予以資遣在案。被告苓洲國小再以90年10月29日高市苓洲人字第01768號函檢送原告資遣事實表及證件予被告高雄市政府教育局，經被告高雄市政府教育局再以90年11月20日高市教人字第0036727號函文核定自90年12月1日資遣生效。原告仍不服，循序提起申訴、再申訴後，先後遭高雄市教評會91年5月1日（被告高雄市政府教育局以91年5月14日高市教人字第0910014807號函發文）、中央教評會94年6月6日（教育部以94年6月10日台申字第0940075900號發文）決議駁回。原告猶不服，乃誤向高雄市政府提起訴願，經該府移送教育部審理後，原告即於94年12月30日提起本件行政訴訟，嗣行政院以95年10月12日院臺訴字第0950089685號決定駁回其訴願。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分（含資遣處分、申訴決議及再申訴決議）均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告均聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造主張之理由：
（壹）原告起訴意旨略謂：
甲、程序部分：
一、原告依法循申訴、再申訴、訴願程序後提起行政訴訟，係屬合法：
（一）本件原告就其受被告非法資遣乙事循法定程序予以救濟，於94年6月6日受中央教評會駁回其再申訴後，原告即依教師法第33條提起訴願，以資救濟。按依教師法第33條規定：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」可知申訴制度與訴願、行政訴訟制度之併行，此由行政法學者 蔡志方 於其論述之「行政救濟與行政法制（三）」謂：申訴制度並不妨礙其依法逕行主張其他救濟方式（如訴願與訴訟等權利）等語，即可知其肯認此見解。推而論之，其顯然認教師法第33條所述之救濟方法係併存關係。準此，原告於94年6月16日接獲中央教評會再申訴評議書後，即於94年7月8日向高雄市政府就被告苓洲國小非法資遣案提起訴願在案，然高雄市政府94年10月24日高市府法1字第0940052875號函所附之訴願決定書，卻逾越教師法第33條規定意旨，自行闡釋謂：
「無允許教師於依循申訴程序之同時又併提起訴願之餘地。．．．然訴願人卻於再申訴駁回後，另對原處分機關90年11月20日高市教人字第0036727號函有所爭執遽而提起本訴願，揆諸前開規定及說明，自非法所許，本府應不受理。」云云為由，以程序事項不受理原告之訴願，而置原告法定救濟權利不顧，合先敘明。
（二）惟查本件原告依法循申訴、再申訴、訴願程序後提起行政訴訟，係屬合法，此有教育部發行之「教師法律手冊」可稽，該手冊所載，教師救濟途徑得循申訴途徑，申訴途徑救濟未果後，依訴願程序請求救濟仍未如其所願時，得提起行政訴訟。顯見教育之最高主管機關教育部亦確認教師得得循申訴、再申訴、訴願程序後提起行政訴訟，以資救濟。從而，高雄市政府訴願決定書所為不受理決定，顯然違法。
二、本件被告高雄市政府教育局及苓洲國小應為共同被告：
（一）按「各大學校、院、系（所）教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使，其對教師升等通過與否之決定，與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定，於教師之資格等身分上之權益有重大影響，均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提起行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。」司法院釋字第462號解釋可資參照。
（二）次按最高行政法院88年判字第749號判例及92年度裁字第1549號裁定亦與前揭司法院釋字第462號解釋同一旨趣。
再按行政法學者蔡志方亦肯認「各級教評會之職權及所掌之教評事項，不僅與教師個人權益有密切之關係，且與教育整體之公益，亦有密不可分之關係，覈其性質，應屬於國家或其他公權力主體始得行使之事項．．．各級教評會均屬於『公權力之受託人』，其就個別教評事項所為之單方決定，即具有行政處分之性質。」（參蔡志方「行政救濟與行政法學（三）」）準此，各級教師評議委員會所為之處分或行為，係屬行政處分無疑。
（三）又按「教師評議委員會係屬學校內部之單位，故有關教師評議委員會之決議有作成行政處分之必要時，應以學校名義為之。」最高行政法院90年度判字第2130號判決揭此意旨。據此，教師評議委員會所為之處分係以學校名義為之，應屬學校之處分，殆無疑義。
（四）揆諸前揭實務暨學說見解，被告苓洲國小教評會對原告所為之資遣處分乃係苓洲國小對原告所為之處分無誤。本件資遣處分既係苓洲國小所為之處分，則苓洲國小為被告自屬有理由。
（五）況查被告苓洲國小就其資遣原告乙事僅係函請其主管機關（即另一被告高雄市政府教育局）備查，此由被告高雄市政府教育局89年7月26日高市教人字第8900005252號函解聘原告乙事即明，按解聘教師對教師身分權顯然係極重大之處分，被告苓洲國小解聘原告函請向被告高雄市政府教育局備查，而被告高雄市政府教育局亦僅表示同意備查，顯見解聘原告之處分決定權係取決於被告苓洲國小，舉重明輕，資遣原告之處分亦取決於被告苓洲國小無疑，此一資遣案亦經被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函核定在案。蓋被告高雄市政府教育局既僅就被告苓洲國小資遣原告乙節表示同意備查而已，顯見被告高雄市政府教育局對於被告苓洲國小資遣原告之處分僅能「同意備查」而無從置喙。據此，資遣原告之處分既由被告苓洲國小所為，其為適格之被告應屬無疑。
（六）綜上，資遣原告之處分既為被告苓洲國小所為，則苓洲國小為適格之被告。況退萬步言之，縱認本件苓洲國小非共同被告，而適格之被告僅為被告高雄市政府教育局，然其資遣處分同一，為此，爰請鈞院依法判決，擇一被告而撤銷前揭資遣處分。
三、本件原告請求撤銷之處分並未確定，被告所述無理由：
（一）查本件被告等雖謂原告於91年間就被告高雄市政府教育局90年10月17日高雄市教人字第0031112號函向高雄市教評會所為之申訴，並非對被告高雄市政府教育局90年11月20日高雄市教人字第0036727號函為申訴。又謂原告未就被告高雄市政府教育局90年10月17日高雄市教人字第0031112號函予以訴願，故認原告請求之撤銷處分均已確定云云。
（二）惟查本件原告自始即係就被告等所為之資遣處分不服而依法為申訴、再申訴及訴願等救濟程序，故縱如被告等所述其文號不同，然其實質就資遣處分不服乙事並未有異，原告均因不服被告等所為之資遣處分所為之救濟程序。況查倘原告不服而提出救濟之文號有異，因何被告等於歷次救濟程序中均未提出，顯見被告等亦明確知悉原告乃係就該資遣處分不服之救濟。
（三）又關於被告高雄市政府教育局90年10月17日高雄市教人字第0031112號函及90年11月20日高雄市教人字第0036727號函之異同，茲敘明如下：
1.被告高雄市政府教育局90年10月17日高雄市教人字第0031112號函部分，係就資遣處分通知原告，故原告即依法於法定期間內向高雄市教評會就此資遣處分提起申訴，以資救濟。
2.被告高雄市政府教育局90年11月20日高雄市教人字第0036727號函部分，係就前揭90年10月17日高雄市教人字第0031112號函對原告所為資遣處分之後續處理作業。易言之，上開90年11月20日高雄市教人字第0036727號函係接續前揭90年10月17日高雄市教人字第0031112號函資遣處分而為之資遣費計算通知。蓋依資遣正常程序而論，被告等須待資遣處分確定，始得發給資遣費，換言之，被告等須待原告資遣處分已無救濟途徑，學校始能進行資遣費發給之程序，此與判決確定後始能執行之概念無異。然被告等卻逸脫資遣費發給之正常程序，在原告資遣處分尚未確定前，即強發給原告資遣費，此無異悖於法定正當程序，且因被告等為此脫序行為，致生此一爭議。
3.綜上，前揭二函文所述內容本係同一事件，即被告等對原告所為資遣處分及後續資遣費計算方式之通知，而原告自始即對該資遣處分不服而為救濟，故原告就該資遣處分之不服並未因前揭二函文文號有異而生歧異之結果。
（四）據上，原告自始即對被告等所為之資遣處分不服而依法提起救濟程序，原告請求撤銷之資遣處分並未確定，故被告主張洵無理由。
乙、實體部分：
一、被告等雖主張其以人本教育文教基金會訪談14位家長，而謂原告有管教不妥之情事，惟查人本教育文教基金會所為之訪談樣本數究竟如何篩選？其訪談過程是否公正客觀或有所引導？其樣本數因何僅有14位等情事均未詳予敘明，僅以所謂人本教育文教基金會訪談14位家長，而渠等均不認為原告管教妥當云云，逕為決定資遣原告之處分，顯然過甚。
二、次查，被告等雖主張尚有傳喚證人 李長純 、 陳秀英 、 陳招雅 及 黃秋華 等人，渠等亦同稱原告管教失當云云，惟 揆諸渠 等於民事訴訟中之證述，均未親眼目睹原告有管教失當之情事，而係家長或教師間口耳相傳，至於真實性如何，已無人詳加細究。蓋依 才秀蘭 所述其曾見過原告班上小孩手扭傷，惟該小孩究係如何扭傷？何人肇致？均未詳查，而逕下論斷謂係原告所為，此實令原告有百口莫辯之憾。蓋千夫所指、百口莫辯，原告身處眾人主觀之偏頗見解中，縱非其所為行徑，亦被冠以該罪名。
三、被告苓洲國小教評會對原告作成資遣處分，其教評會作成資遣處分程序之瑕疵如下（以被告苓洲國小90年7月31日起至94年4月15日起之教評會會議紀錄簿所載為據）：
（一）90年7月31日教評會：
1.依據90年7月31日教評會會議紀錄簿以觀，苓洲國小教評會顯然受到被告苓洲國小不當誘導，蓋依據該紀錄簿記載，係由該校人事室主任表示：「其評議書之主旨在強調教師法第15條後段規定：『現職工作不適任．．．又無其他工作可以調任者，．．．。』報經主管教育行政機關核准後予以資遣。謂本校得依法資遣再申訴人。」等語。查被告苓洲國小人事室主任係學校行政職務人員，惟其卻逾權作出如此言論，而不當誘導教評會成員，致教評會委員等自會議之始，即誤認中央教評會已表示被告苓洲國小得以合法資遣原告，致該教評會成員於誤認主管機關已有裁示之情形下，作出對原告不利之處分。此一情事，由後續討論過程之紀錄益證之，蓋既進入討論程序，因何不見討論過程，而僅見討論結果而謂「依教師法第15條辦理資遣」，顯然根本未有任何關於資遣原告之論辯過程。
2.另查該次會議根本未經任何討論過程，即決議依據教師法第15條辦理資遣，惟既經決議依據教師法第15條辦理資遣，則其決議表示90年8月3日召開教評會時，要請原告列席說明云云，顯係為達形式合法之目的而已，此一情狀由90年8月3日教評會之會議紀錄可察。
（二）90年8月3日教評會：
1.依據90年8月3日教評會會議紀錄簿觀之，主席報告：「本會將以7月31日之決議向 楊師 說明，希望楊師提出主動資遣，否則，即依教育部90年7月18日台申字第00000000函示，由學校依法資遣。」揆諸前開90年7月31日教評會會議紀錄，被告苓洲國小教評會顯然已未審先判，該教評會根本在未經任何討論程序下，即予以原告不利之處分，其違法之至，不言而喻。
2.「提案討論：甲○○老師再申訴解聘案，應另為適法之處置，決議：依教師法第15條後半段由校方資遣楊師。」同理，本件既進入討論程序，因何不見討論過程，而僅見討論結果而謂「依教師法第15條後半段由校方資遣楊師。」，顯然根本未有任何關於資遣原告之論辯過程。
（三）90年9月25日教評會：
1.依據90年9月25日教評會會議紀錄簿觀之，提案討論：「幼稚班甲○○老師資遣原因認定，請審查。 黃淑珍 委員：楊師因責打幼生及諸多不當行為，．．．，其對解聘案再申訴經評議為有理由，讓家長無法接受。決議：．．．本會擬依教師法第15條：『現職工作不適任者，報經主管教育行政機關核准後資遣』之規定，報教育局核准資遣。」
2.揆諸上開說明，顯然教評會予以原告資遣處分之考量重心，根本不在原告是否符合資遣之要件或情狀，而係家長之感受，故「讓家長無法接受」方是該教評會作出不利原告之資遣處分之主要原因，惟此一情狀已悖於教評會應獨立審酌考量教師資遣之規定，故該決議之瑕疵顯然明確。
3.又被告該次結論雖謂：「本會擬依教師法第15條：『現職工作不適任者，報經主管教育行政機關核准後資遣』之規定，報教育局核准後資遣。」惟該教評會就原告是否符合此一資遣要件，根本未加以討論，故該教評會之召開實同具文，與未召開教評會無異。
（四）又按學者 廖義男 認：「公務員執行職務有其一定之權限、範圍及應遵行之注意義務，並應求其行為合法、正確與適當。故如其行為有違背法律、命令或行政規則等，固屬不法，即其執行職行職務逾越其權限或濫用其權力或違背對於第三人應執行之職務而使第三人受害者，亦屬違背其職務構成不法。所謂『濫用權力』者，即在行使職權而為裁量時，違反平等之原則，對於相對人無正當理由給予差別之待遇；或違反『比例原則』，加諸相對人不必要之負或損害。」準此，本件資遣處分違反比例原則亦屬濫用權力之違法處分。
（五）綜上，被告苓洲國小教評會悖於法令而作出不利原告之資遣處分，而另一被告高雄市政府教育局亦未加以監督，其違法之處顯然可見。此外，本件原處分機關係被告苓洲國小，另一被告高雄市政府教育局僅就其資遣處分予以備查，顯見被告高雄市政府教育局就此一人事處分，根本無任何實體審查之權限或完全任由予被告苓洲國小為之，故倘無被告苓洲國小所為之處分，則被告高雄市政府教育局之備查，根本失其附麗，併予敘明。
四、被告等強調其於曾多次進行「規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正」程序，惟查被告所述不實，其由95年9月20日證人戊○○於鈞院所為之證述可稽，蓋依證人戊○○證述內容以觀（「問：被告他們所謂的指導、監督部分，是如何進行？答：我不知道要如何回答。」）顯然被告所稱「規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正」程序根本未進行，否則進行實地訪查之戊○○因何表示「不知道要如何回答」？被告所述顯然不實在，而此亦違反教育行政當局對教師之協力輔助義務。況且，依據證人戊○○95年9月20日證述：「訪談後所做的任何報告，沒有給當事人再作確認。」揆諸證人戊○○所述內容，縱然被告指派之人所為訪談或調查與事實有違或為虛構不實之情事，則原告根本無從答辯或澄清，被告此一行徑無異任由其自行恣意專擅，致對原告權益有莫大之損害。
五、按「教師因為解聘、停聘或不續聘而提起之訴訟，法院自應就該教師有無教師法第14條第1項所列各款情形之一，加以審酌，不得僅以教師評審委員會之決議或教師申訴評議委員會之決定，作為解聘、停聘或不續聘是否合法之認定依據。
」最高法院93年度台上字第756號判決載明在案，揭諸前開判決意旨，法院自應詳究教師受解聘、停聘或不續聘之原由，是否符合法令規定之要件。揆其意旨，鈞院亦應審酌本件原告是否符合資遣要件，故本件被告等雖以前揭教評會決議、申評會評議作為答辯理由，實不足採。綜上，本件被告等應就原告是否符合資遣事實及要件舉證以實其說，而非逕以前揭教評會決議、申評會評議虛詞以辯。
六、本件被告等實有違正當法定程序，致其對原告之資遣處分實有瑕疵，故應予撤銷：
（一）被告等雖主張各級公立學校依教師法等相關規定所定之教師聘約，係屬公法關係，其性質屬於行政契約云云。惟退萬步言之，兩造倘係具公法性質之行政契約，亦即應依支配公法之基本原則行之，要言之，學校與教師之關係應受依法行政原則、信賴保護原則及比例原則等規範，不得偏離之。是被告等主張兩造間既為具公法性質之行政契約，則被告等倘欲資遣原告時，其等自應受依法行政原則、信賴保護原則及比例原則等規範，豈可偏廢而恣意妄為。
（二）按申訴案件經評議確定者，主管教育行政機關應確實執行，教師法第32條定有明文。另按評議決定確定後，主管機關應確實執行，並監督所屬學校執行，教師申訴評議委員會組織及評議準則第32條復有明文。準此，各級主管教育行政機關對於申評會之評議決定，應即接受，並依本法或相關法律之規定，作出符合評議決定之行政處分，蓋因教師法第32條及前揭準則第32條之規定，對主管教育行政機關而言，已具有法律上之拘束力。
（三）惟查本件被告等對原告所為之解聘處分既經教育部中央教評會予以撤銷，則被告等依法即應通知原告復職，並觀察原告是否仍有被告等所謂非行行為，然被告不為任何復職通知即任意濫權逕為資遣處分，又恣意揣想中央教評會所謂「另為適法之處置」即為資遣云云。蓋中央教評會既將被告等對原告所為之解聘處分撤銷，原告依法即得回校復職，惟被告等均未通知原告回校復職（按被告等自始即不爭執其等未通知原告回校復職乙節，亦未有相關資料得證明其等曾通知原告復職乙事），可見被告等違法失職及視教育部中央教評會之決定於無物。
（四）綜上，被告等應通知原告回校復職，始符法制，然被告等捨此不為，其所為資遣處分自有瑕疵，殆無疑義。
（貳）被告等之答辯理由略以：
甲、程序部分：
一、本件不應列被告苓洲國小為共同被告：
（一）本件被告原質疑原告之請求事項即訴之聲明之真意為何，以利被告之答辯。經鈞院闡明後，原告確認其提起者乃「撤銷訴訟」。
（二）原告所欲撤銷之原處分乃被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函，及被告苓洲國小90年10月29日高市苓洲人字第01768號函（見鈞院95年3月22日之準備程序筆錄）。然查：
1.被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函非被告苓洲國小所發，被告苓洲國小自無權予以撤銷。
2.被告苓洲國小90年10月29日號函乃報請被告高雄市政府教育局核示原告資遣案之請示函，非屬行政處分，原告所請顯屬錯誤。
（三）又原告另請求撤銷訴願決定，惟該訴願決定之原處分機關亦為被告高雄市政府教育局而非被告苓洲國小，是亦無請求被告苓洲國小為撤銷之理由。
（四）綜上，本件依原告所請求撤銷者，均非被告苓洲國小所能為之處置，將苓洲國小列為被告，自為錯誤。
二、原告與被告苓洲國小間之聘任關係，乃屬公法上之契約關係，有關資遣原告之決定並非行政處分。
（一）按行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。原告與被告苓洲國小間之聘任關係，係依據教師法第11條規定聘任，並簽訂由學校教師會與學校協議訂定之教師聘約，再教育人員任用條例對公立學校之教師以「聘任」「聘約」之詞為之，並以違反「聘約」為解聘之原因（見該法第26條第1項、第38條）。是兩造間聘任性質乃屬公法上之契約關係，其解聘或資遣乃屬聘約之終止，非行政處分。
（二）司法院釋字第462號解釋，固認大學院校系（所）教師評審委員會關於教師升等之評審應屬行政處分。惟本解釋係作成於新行政訴訟法修正公布（87年10月28日）之前（即87年7月31日作成該號解釋）。而新修正之行政訴訟法已不限於撤銷訴訟，並包括確認訴訟與給付訴訟，是學者間對該號解釋過分擴張行政處分之概念已有批評。
（三）實務上，法務部於90年10月17日以法90律字第032429號函，亦提供公立學校與教師間之聘任關係應解為行政契約之意見，且最高行政法院亦於91年度裁字第1436號裁定中，確認公立學校與教師間之聘任關係，性質上係公法上契約。
（四）是本件資遣原告之決定並非行政處分，原告引據司法院釋字第462號之解釋，認資遣決定屬行政處分，恐有誤會。
乙、實體部分：
一、原告主張被告所為之解聘或資遣處分所依據之事實理由，及相關調查程序均於法有違，而主張資遣處分應予撤銷：
（一）原告主張被告所為之調查或議決程序，均已違法，所主要之依據乃時任高雄市教評會委員 李昆林 所為之「苓洲國小教師甲○○申訴案審查報告」。惟查：
1.「申訴案件有實地瞭解之必要時，得經申評會會議決議，推派委員3人至5人為之」乃教師申訴評議委員會組織及評議準則第18條第4項所明定（94年8月19日修正後為第17條第4項）。是實地瞭解之委員至少應有3人以上，此由該份報告「接案」欄所述「委員會議決議依據『任務編組』輪派第3組委員及申評會 林錦城 主席負責審查並由本人擔任召集人至苓洲國小了解案情」即可得證。
2.實地瞭解之委員既然至少3人以上，則李昆林所撰之審查報告並未由其他委員具名，顯係其個人之意見。而此案經該教評會決定之結果，仍支持該校之處置，而予原告申訴駁回之決定。按高雄市教評會委員之組成，乃由高雄市教評會推薦之13名未兼行政職員之教師，2位法界人士、2位家長團體代表、1位學者另加督學室主任督學共19人組成。而評議決定應有2分之1委員之出席，出席委員3分之2之同意行之（同法第26條）。是若事實皆如李昆林委員之調查報告所述，則該會焉會作出與調查報告所顯示不同之決定？
3.又原告不適任之事實經普通法院審理結果，亦認定可採。且亦認定「證人李昆林所撰寫之申訴報告乃係依原告所給之學生及教師資料打電話查詢而得，其並未實際訪談學生或家長。．．．是其等所為之報告顯均係原告選擇性指定及供應資料而非全面觀察所得，其結果應有偏頗且與事實不符而無可採信。」且亦經三審定讞（按即台灣高雄地方法院91年度國字第3號民事判決第28頁、台灣高等法院高雄分院92年度上國字第2號民事判決第7頁及最高法院93年度台上字第1484號民事裁定參照）。
4.是原告以業經前揭法院認定為偏頗且與事實不符不可採信之個人報告，欲推翻被告高雄市政府教育局派督學調查、學生家長之反映及舉證、被告苓洲國小之調查及苓洲國小教評會之調查等所確定之事實，且經前揭法院審認屬實之結果，原告之舉證尚屬不足。
（二）原告主張被告苓洲國小於90年9月25日所召開之教評會，並未通知原告列席陳述，有違法令，該次教評會議所為之資遣處分，自屬違法，而應予以撤銷。查：
1.原告與被告苓洲國小之聘任關係屬公法上契約關係，是資遣之決定非行政處分，再次陳明。
2.被告苓洲國小依據中央教評會再申訴評議書主文所示另為適法之處置之評議決定，分別於90年7月31日、90年8月3日、90年9月25日召開教評會議。其中於90年8月3日已通知原告出席，原告並於90年8月3日當日遞送意見書，是已予原告陳述之機會，並無不准原告陳述意見之情事。
3.「高級中等以下學校教師評審委員設置辦法」第10條固規定，教評會審查有關教師解聘、停聘及不續聘、資遣原因認定等事項時，應給予當事人陳述意見之機會，惟並未規定每次委員會之召開皆需通知當事人出席，是解釋上只需有予當事人出席陳述意見之機會即應已符合本項規定，而非每次開會皆通知出席方符規定。是原告既於90年8月3日之教評會議中出席，程序上即應已符合。且因資遣決定乃非屬行政處分，是屬聘約終止之決定，則縱使未予當事人陳述意見之機會，亦不當然構成資遣決定之無效。是原告主張據此撤銷資遣之決定，顯有誤會。
（三）原告主張被告原為之解聘處分既經撤銷，即應回復聘任關係，被告再另依教師法第15條之規定而資遣原告，惟其並無不適現職之情事，且亦已調至圖書室工作，已無影響學生之受教權益，被告再逕為資遣之處分，顯屬無據。然查：
1.原告不適任現職之事實，除被告等之認定外，高雄市教評會，及中央教評會亦均予以認同，且亦經前引前揭法院判決所是認。
2.原告係經登記合格之幼稚園教師，被告苓洲國小之所以將原告暫調至圖書室協助圖書管理，乃因其解聘事件進行調查及依法處理期間，由被告高雄市政府教育局函請苓洲國小予以暫時調整。於調整期間其所遺之課業則由其他教師無給代理，此舉固然保障學生之受教、學習權，但對其他教師而言確是無端增加授課負擔，而圖書室之職務係由文教行政職系之幹事擔任，原告並非依法進用之公務員，其職責在實施教學活動，是並非其有其他工作可供調整。
3.原告所提「處理高級中學以下學校不適任教師應行注意事項」之規定，乃教育部92年5月30日方訂定，於本件發生時，並不存在，被告等自無從於當時依此規定辦理。
4.原告既已不適任現職，被告予以資遣之決定，並無違誤。
（四）原告主張被告就其行為，先予記過並解聘，解聘決定遭撤銷後，又為資遣處分，已違反一事不二罰原則。然查：
1.原告管教不當等行為經苓洲國小獎懲委員會依教育專業人員獎懲標準之規定，決議記過2次，而解聘或資遣則係由教評會依教師法之規定而為決議，二者權責、組成、程序均屬不同。
2.教師犯錯，學校獎懲委員會予以記過之處分決議後，教評會若認為其行為該當解聘或資遣，而另為決議，二者並不衝突，且亦非一事二罰。
3.至本件資遣，乃因之前之解聘決定，中央教評會再申訴評議書於主文中指示，被告苓洲國小應另為適法之處置而為，是乃屬同一事件之延續，故亦無一事再理之問題，原告本件起訴書所稱，資遣應審酌的是原告89學年度之「現職」從業實情，顯屬誤解。
二、原告以證人 洪志一 、 陳秀蓮 、 郭美鳳 於民事案件之證詞及人本教育文教基金會之訪談紀錄，證明被告苓洲國小對原告之處置不公。然查：
（一）證人洪志一證言中，所提及之「校園氣氛不同」，乃在說明其為何建議採記名投票方式表決。蓋因欲解聘一位老師，乃校園罕有之情事，洪志一之意思乃為使與會之委員能對自己之決定負責，且又可避免投票情形外洩，方為此建議，立意良善。
（二）證人陳秀蓮於二次之作證雖有部分細節之出入，但其於台灣高等法院高雄分院作證時亦明確稱：「我孫子回來告訴我說上訴人罵卑鄙、無恥、下流、賤人，還有踢他膝蓋附近，有淤紅。．．．我常常送東西去學校，我常常看到上訴人（即原告）因為小孩子在哭，她就出力拖孩子進去教室，引起小孩子害怕，不會好好招呼小孩子，其他也有別的家長也有跟我提起過小孩子被上訴人以尺打小孩子的手。」（見原告所提原證17筆錄第3頁）。是證人陳秀蓮雖然未親眼目睹原告打小孩，但由自己親眼所見及孫子之轉述及其他家長之描述，原告確有管教失當之行為。
（三）人本教育文教基金會共訪談14位家長，此由原告所附原證18之訪談紀錄首揭「說明」欄即可明證。而除原告指出之
I、K二位家長外，其餘家長之談話均不認為原告管教妥當。
（1）A家長：「今天詢問孩子，孩子表示楊老師會辱罵班上同學，『卑鄙無恥』（與證人陳秀蓮所聽略同）。孩子亦表示楊老師會常常無緣無故亂罵孩子。」「過去楊老師是專任一班，所以實際上受害小孩是當班少數2、3位，今年本學期下午專門帶課，全校復又大班學生都會接觸到楊老師，所以事態才嚴重起來，受害的學生也才增加起來。」
（2）B家長：「小孩形容楊老師『很壞』。」
（3）J家長：「．．．但發現孩子身上出現淤青痕（捏痕）（在大腿）．．．第2次洗澡時，和姊姊在背部發現捏痕，第3次在腰部發現另一道淤青痕跡。．．．到校探問楊老師，．．．楊老師說：『孩子調皮不聽話，所以處罰。』．．．」。
（4）H家長：「透過孩子讀全天班，回家後說楊老師會處罰小朋友。很凶，害怕上學，說楊老師會打人、踢人、罵人，很不喜歡她。」（以上均見原告所提原證18）。
（5）事實上，其他受訪之家長，亦均為類似之表達，茲附上完整訪談紀錄，以供比對（被證19）。
（四）事實上，於民事訴訟進行時，法院傳訊之相關家長，並不止證人陳秀蓮及郭美鳳，另尚有證人李長純（家長會副會長）、陳秀英、陳招雅、黃秋華（家長會幹事），渠等之證詞亦同稱原告管教失當等。而就上述證人之證詞，兩造並表示無意見，顯係為真。另原告亦請求傳訊另一家長才秀蘭，惟才秀蘭之證述亦與上述家長略同，同一次庭訊，證人 李淑雲 老師亦針對評鑑原告教學現況作出說明。
（五）綜上所述，被告苓洲國小教評會所為資遣原告之決議，對原告並無不公。
三、原告又以苓洲國小教評會作出資遣原告之決定，有該校人事室主任不當誘導、未經充分討論及未審先判之權利濫用情事，而主張決議違法，被告高雄市政府教育局竟准以備查，亦未盡監督之責。惟查：
（一）學校人事單位乃主辦學校教評會之行政工作，教育部所頒布之「高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法」第11條定有明文。是人事室主任就相關案件之申訴過程及評議結果，簡單引述，亦屬職責所在，況申訴及再申訴之評議書亦提供委員參酌（參90年7月31日會議紀錄），亦符規定，並無不當誘導之情事。
（二）原告所舉之3次會議紀錄，雖均於會議紀錄上未詳列提案討論之過程，惟此乃紀錄於會議紀錄上之便宜措施，並非委員就提案事項未為討論。而由歷次會議紀錄所示，紀錄亦就特別事項如原告列席陳述之內容，家長會唯一代表之陳述，予以特別記載，是不得以會議紀錄省略討論過程，即稱決議違法。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告高雄市政府教育局代表人原為 鄭進丁 ，於96年3月1日變更為丙○○；被告高雄市苓雅區苓洲國民小學代表人原為 黃玉幸 ，於96年1月31日變更為丁○○，茲由渠等分別具狀聲明承受訴訟，依法核無不合，應予准許，先此敘明。
二、按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」亦據司法院釋字第423號解釋在案。再按公立學校聘任教師係基於雙方之聘約關係，相當於民法之僱傭契約，而該聘約係受有公法性質之教育人員任用條例所規範，包括任用資格、任用程序、任用限制及任期等事項。而對於教師任用資格等事項以法律加以限制，其目的在於教師依聘約接受行使教育高權後，即應履行公立學校對於學生所應提供之教育服務，以確保教育品質。故從聘約關係之依據及所追求之目的觀之，公立學校與教師間聘約之法律性質屬於公法上之契約。另該公法上契約與行政處分亦有所區別；前者之成立，須基於聘用人（學校）與受聘人（教師）雙方意思表示之合致，抑且唯有經雙方當事人同意後，始有具體之聘用關係可言，而後者僅由行政機關單方意思即可產生法律效果，毋需相對人之同意，兩者本質上並不相同。從而有關公立學校與教師之間有關聘約關係所生之爭執，固應循公法上契約之法理予以解決。然而，公立學校教師因現職工作不適任，而由任職學校依教師法第15條規定報經主管教育行政機關核准後予以資遣之行為，係屬該公立學校及主管教育行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，應屬行政處分，其程序上僅須由行政機關單方意思即可產生法律效果，毋需受資遣之教師之同意，故其本質上與公立學校教師聘約關係須基於聘用人（學校）與受聘人（教師）雙方意思表示之合致，抑且唯有經雙方當事人同意後，始有具體之聘用關係迥然不同。另教師法各相關條文之規定，於公立幼稚園及已完成財團法人登記之私立幼稚園專任教師準用之，教師法36條定有明文。本件苓洲國小教評會於90年9月25日決議依據教師法第15條規定資遣原告後，被告苓洲國小以90年10月3日高市苓洲人字第01625號函報請被告高雄市政府教育局以90年10月17日高市教人字第003112號函復同意予以資遣，揆諸前揭說明，被告高雄市政府教育局前揭函文之受文者正本為被告苓洲國小，副本為原告，故其本質上乃屬主管教育行政機關行使公權力，就該資遣案之特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，應屬行政處分，已甚明確。但被告苓洲國小該函文僅係依教師法第15條規定向主管教育行政機關即被告高雄市政府教育局報請核准，是其尚未具備對外發生法律上效果之要件，自非行政處分，則原告以本件資遣處分乃係被告苓洲國小對原告之處分，容有誤解，要不待言。退步言之，被告苓洲國小上揭函文縱屬行政處分，惟其處分依法亦核無不合（詳如理由貳所示），併此敘明。
三、次按「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」教師法第33條定有明文。又按「．．．受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後，仍有不服者，自得依法提行政訴訟，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。．．」亦經司法院釋字第462號解釋在案。由此足見，教師法第33條係屬教師救濟途徑雙軌制之規定，其本身並非行政救濟之法律依據，且因申訴、再申訴組織之性質上較接近專門職業團體之懲戒委員會與懲戒覆審委員會，但並非屬於法定救濟程序中之實質訴願程序，故申訴、再申訴評議決定自不得視為訴願決定，在無法律明文規定下，亦不得以之為訴願程序之法定先行程序。從而，教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，固得按其所受處分性質依法提起訴願或提起行政訴訟，然仍須遵守訴願法及行政訴訟法之規定，委無疑義。
四、再按人民不服行政機關之違法行政處分，須經訴願程序，而不服其訴願決定或提起訴願逾3個月不為決定，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟，固為行政訴訟法第4條第1項所明定；然原告起訴時，訴願機關雖未作成訴願決定，惟在高等行政法院裁判前，訴願機關已作成訴願駁回之決定，則原告起訴之瑕疵已因訴願機關作成訴願決定而補正，高等行政法院不得再依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以裁定駁回（高等行政法院89年第1次法律座談會第1號提案研討結論）。經查，本件原告不服被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號資遣處分，循序提起申訴、再申訴及訴願，於訴願機關即行政院尚未做成訴願決定前，即於94年12月30日向本院提起訴訟，有加蓋本院收文章日期之起訴狀附卷足憑，嗣訴願機關即行政院於95年10月12日作成院臺訴字第0950089685號訴願決定駁回原告訴願，有上開函文及訴願決定附卷可稽，揆諸上開說明，本件原告起訴雖於行政院尚未作成訴願決定前即向本院起訴，惟因行政院嗣後作成之訴願決定仍屬不利於原告，應認為原告上開起訴之瑕疵，已因訴願機關作成決定駁回其訴願而補正，本院自應就實體事項進行審理，先此說明。
五、關於訴之追加部分：
（一）又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。．．．有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．
2.訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。
（二）本件原告起訴聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，而其於本院95年3月22日準備程序時稱原處分係指資遣處分，即被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函及被告苓洲國小90年10月29日高市苓洲人字第01768號函等語。嗣於本院96年7月4日言詞辯論時，原告則主張原處分除被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函外，尚包括該局90年10月17日高市教人字第0031112號函。
（三）惟查，原告曾於90年11月9日提出申訴，並於申訴書中載明因不服被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函，以教師法第15條規定將原告予以資遣，而提出申訴之旨，有蓋用被告高雄市政府教育局90年11月9日第35556號收文章之申訴書附本院卷可參；且高雄市教評會91年5月1日（被告高雄市政府教育局以91年5月14日高市教人字第0910014807號函發文）、中央教評會94年6月6日（教育部以94年6月10日台申字第0940075900號發文）之申訴、再申訴決定及行政院95年10月12日院台訴字第0950089685號訴願決定，亦均針對該函文之內容分別作出決定；再參佐原告於起訴狀之訴之聲明第2項載明：「確定原告與被告間之聘任關係存在。」原告嗣雖已對此聲明撤回而不再為主張，然就其起訴狀及本件訴訟請求意旨觀之，無非在請求撤銷前揭資遣之行政處分甚明。抑且，原告於起訴狀亦陳稱被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函與其後之90年11月20日高市教人字第0036727號函本係同一事件，而原告自始即對資遣處分不服而為救濟，從而原告於言詞辯論前縱未聲明原處分包括被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函，但揆諸前揭說明，亦足認定其所請求撤銷之原處分包括該函所為之資遣處分。再者，縱認原告於言詞辯論時，就本件訴訟標的之請求雖有追加，但其請求判決既為撤銷本件之資遣處分，則其請求之基礎並無變更，亦不影響訴訟之終結，揆諸前揭法律規定，原告此項訴之追加，應准予准許。且縱認為原告就被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函並非為訴之追加，惟據其96年7月4日所提出之準備書（五）狀訴之聲明欄所載：「訴願決定及原處分（含資遣處分、申訴決定及再申訴決定）均撤銷。」以觀，其意無非在說明其本件起訴之原處分包括前揭被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函，核係屬不變更訴訟標的，而補充其事實上之陳述，應類推適用民事訴訟法第256條規定，本院亦應就該處分為實體審理，附此說明。
六、另原告就其聲明撤銷訴願決定部分，雖僅陳明為高雄市政府94年10月24日高市府法1字第0940052875號函附之訴願決定書，但該訴願決定書理由欄第1項已載明：原告就前揭中央教評會94年6月6日再申訴評議決定（教育部以94年6月10日台申字第0940075900號發文）聲明不服部分，高雄市政府已以94年7月29日高市法一字第0940036974號函將之移送教育部辦理，而僅就被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函部分為審理，有該訴願決定書附卷可稽，嗣行政院於95年10月12日作成院臺訴字第0950089685號訴願決定駁回原告訴願，即係針對被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函部分所為之決定，已如前述。綜上以觀，原告訴之聲明求為判決撤銷原處分既為被告高雄市政府教育局90年10月17日高市教人字第0031112號函，則其聲明求為判決撤銷之訴願決定載為高雄市政府94年10月24日高市府法1字第0940052875號函附之訴願決定顯係行政院於95年10月12日院臺訴字第0950089685號訴願決定之誤，附此說明。
貳、實體部分：
一、按教師有「現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者或經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作者，報經主管教育行政機關核准後予以資遣。」「本法第15條有關資遣原因之認定，由學校教師評審委員會審查。」教師法第14條後段及同法施行細則第21分別定有明文。次按「教師接受聘任後，依有關法令及學校章則之規定，享有下列權利：．．．5、對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當致損害其權益者，得依法提出申訴。」「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」「教師申訴評議委員會之分級如下：1、專科以上學校分學校及中央兩級。2、高級中等以下學校分縣（市）、省（市)及中央三級。」「教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。教師不服申訴決定者，得提起再申訴。學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同。」「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。
」教師法第16條第5款、第29條第1項、第30條、第31條及第33條亦分別定有明文。
二、本件原告原係被告苓洲國小附設幼稚園之教師，因屢遭學生家長陳情責打幼稚園學生，管教不當，造成幼童恐懼上學等情形，經被告高雄市政府教育局派員調查並作成調查報告，認為原告確有上開不當行為，乃先以89年6月16日高市教3字第0890001232號函請被告苓洲國小將原告調整職務，再以89年7月7日高市教3字第8900003787號函請被告苓洲國小依相關規定研處。被告苓洲國小教評會於89年7月13日召開教師評議委員會，決議依教師法第14條第1項第6款及第8款規定自89年8月1日起解聘原告，並以89年7月19日高市苓洲人字第013465號函報請被告高雄市政府教育局以89年7月26日高市教人字第8900005252號函同意備查在案。原告不服，提出申訴，經高雄市教評會以89年12月13日決議駁回其申訴。原告仍不服，提出再申訴，經中央教評會90年7月9日決議認再申訴有理由，撤銷解聘處分，並責由被告苓洲國小另為適法之處置。嗣被告苓洲國小經數次召開教評會後，於90年9月25日決議依據教師法第15條規定資遣原告，被告苓洲國小並以90年10月3日高市苓洲人字第01625號函報請被告高雄市政府教育局以90年10月17日高市教人字第003112號函復同意予以資遣在案。其後，被告苓洲國小再以90年10月29日高市苓洲人字第01768號函檢送原告資遣事實表及證件予被告高雄市政府教育局，經被告高雄市政府教育局再以90年11月20日高市教人字第0036727號函文核定自90年12月1日資遣生效。
原告仍不服，循序提起申訴、再申訴後，先後遭高雄市教評會91年5月1日（被告高雄市政府教育局以91年5月14日高市教人字第0910014807號函發文）、中央教評會94年6月6日（教育部以94年6月10日台申字第0940075900號發文）決議駁回。原告猶不服，乃誤向高雄市政府提起訴願，經該府移送教育部後，原告即於94年12月30日提起本件行政訴訟，嗣行政院以95年10月12日院台訴字第0950089685號決定駁回其訴願等情，有前揭各該函文、各級教評會決定書、各訴願機關訴願決定書附卷可稽，應堪認定。而原告提起本件行政訴訟，無非以：
（一）依教育部發行之教師法律手冊所載，教師救濟途徑得循申訴、再申訴途徑救濟未果後，得依訴訟程序請求救濟，如仍未如其所願，復得提起行政訴訟，顯見原告依法循申訴、再申訴、訴願程序後提起行政訴訟，程序上合法。
（二）依最高行政法院90年度判字第2130號判決意旨，教評會係屬學校內部單位，故有關教評會之決定有作成行政處分之必要時，應以學校名義為之，則苓洲國小教評會對原告所為之資遣處分乃應屬被告苓洲國小對原告所為處分；且被告苓洲國小就資遣原告案已函請被告高雄市政府教育局備查，而被告高雄市政府教育局僅表示同意備查，顯見資遣原告之處分決定權係取決於被告苓洲國小，則其自為適格之被告。
（三）原告自始即就被告等所為之資遣處分不服而依法提起申訴、再申訴及訴願等救濟程序，縱如被告所述其文號不同，然其實質就資遣處分並未有異，而被告高雄市政府教育局90年10月17日高雄市教人字第0031112號函部分，係就資遣處分通知原告，而被告教育局90年11月20日高雄市教人字第0036727號函部分，係就前揭函文對原告所為資遣處分之後續處理方式，即對資遣處分而為之資遣費計算通知，然前揭2函文所述內容本即為同一事件，即被告等對原告所為資遣處分及後續資遣費計算方室之通知，而原告自始即對該資遣處分不服而為救濟，故原告就該資遣處分之不服並未因前揭2函文文號有異而生歧異之結果。
（四）被告雖主張以人本教育文教基金會訪談14位家長，而謂原告有管教不妥之情事，然其訪談樣本如何篩選？訪談過程是否公正客觀或有所引導？樣本為何僅有14位等情事均未詳加說明，即逕稱原告有資遣之情事，顯然過甚。另被告強調曾多次進行規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正程序，然鈞院於95年9月20日準備程序時證人 陳麗月 到場證述內容以觀，上開程序根本未進行，而此亦違反教育行政當局對教師之協力輔助義務；況證人陳麗月亦稱訪談後所作之報告，並未給原告再做確認，則被告指派之人所為訪談或調查縱與事實有違或有虛構不實之情事，原告亦無從澄清，對原告權益有莫大損害。
（五）本件被告等對原告所為之解聘處分既經中央教評會予以撤銷，則被告依法應通知原告復職，並觀察原告是否仍有被告所謂非法行為，被告卻捨此不為，逕為資遣處分，其處分自有瑕疵，殆無疑義云云，資為爭執。
三、本件首應審究者，厥為原告有無「現職工作不適任」之情事，茲論述如下：
（一）本件原告於任職被告苓洲國小附設幼稚園教師其間，因屢遭學生家長陳情責打幼稚園學生，管教不當，造成幼童恐懼上學，致學生家長請求該校轉班等情形，經被告苓洲國小於88年10月20日召開專案會議後決議：「（1）同意學生家長轉班之請求，並請楊師勿再與家長聯繫，轉班事宜由蔡教師處理。（2）請楊師加強親師之互動，擬訂具體辦法積極改善之。（3）勿體罰幼兒，對孩子之言詞用語要注意．．．（5）希不再有家長要求轉班之情形，如再發生，即報局減班，並依減班超額辦法撥調員額。」但原告未能遵守上開勿再與家長聯繫之決議，該校校長乃於88年10月22日於北棟3樓小型會議室內約見原告，訓諭原告應對於教學、師生、親師互動方面積極改善，該校並以88年11月3日（88）苓洲人字第01086號書函將上開會議決議內容函請原告照辦。嗣該校為實施教師專業評鑑計畫乃以89年3月17日高市苓洲（教）字第00515號函報請被告高雄市政府教育局以89年3月22日高市教3字第07854號函同意備查後，即於同年5月1日至5日對原告進行教師專業評鑑教學觀察檢核，並於同年月9日教師專業評鑑經小組會議對於原告作成決議：「．．．（3）嚴禁任何形式之體罰與語言暴力．．．（9）身為幼稚班教師，如深感心理壓力無法調適，建請看心理諮商或精神科醫師。（10）請於5月23日前向教務處提出自我改善計畫．．．。」被告苓洲國小並以89年5月12日 高苓洲 人字第00862函請原告照辦。惟原告上述不當情事並未改善，又致屢遭該校學生家長及家長會於同年4月26日至5月25日共有9次向被告苓洲國小提出申訴，該校除以89年5月26日高市苓洲人字第00998號函請原告速予改正外，並於同年6月5日召開獎懲委員會會議，並以原告有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之事由而決議予以記過二次之處分，由該校以同年月7日高市苓洲人字第01075號令核定在案，另對原告提出下列建議：「．．．（4）溫和對待幼生說話，避免用不當言詞如「壞蛋」「豬頭」「死囡仔」「喂!你給我過來」「喂!你給我出去」「．．．你媽媽不愛你」「．．．等字眼，以引起幼生不安。（5）避免不當行為，如經常在上課、午休打行動電話，突然用棍子大聲敲打桌面、用抹布擦幼生的臉，用力「呯」關門，捏幼生手臂、臉頰、打大腿．．．等，以引起幼生過度恐懼．．．。」另以89年6月13日高苓洲人字第01111函請原告照辦。其間該校家長會亦反應原告有諸多輔導管教及教學失當，該學生家長會除提出申訴外，並召集家長會之會員大會後作成決議向被告高雄市政府教育局請求派員調查，並停止原告之教學工作，以免引起家長恐慌、幼生恐懼並波及校園安寧，被告高雄市政府教育局因而派員調查並作成調查報告，認為原告確有上開不當行為等情，有幼生家長投書、被告苓洲國小於88年10月20日專案會議紀錄、該校校長88年10月22日約見原告之紀錄、該校以88年11月3日（88）苓洲人字第01086號書函、89年3月17日高市苓洲（教）字第00515號函、被告高雄市政府教育局以89年3月22日高市教3字第07854號函、該校教師專業評鑑教學行為觀察檢核表、觀察紀錄、被告苓洲國小89年5月12日高苓洲人字第00862函、被告苓洲國小（89年）4月底至5月間立法院長室及學生家長會接到楊老師輔導管教及教學失當之申訴彙整表、電話聯繫處理登記簿（校長室用）、該校89年5月26日高市苓洲人字第00998號函、89年6月5日獎懲委員會會議紀錄、同年月7日高市苓洲人字第01075號令、89年6月13日高苓洲人字第01111號函、苓洲國小家長委員會89年6月7日申訴書、該國小學生家長會同日第3次會員大會會議紀錄、89年6月13日高苓洲家字第005號函、被告高雄市政府教育局督學室89年6月12日處理民眾反映事項紀錄表、89年6月27日高市教督收字第054號簽、苓洲國小甲○○老師教學情形調查報告、被告高雄市政府教育局89年7月7日89高市教3字第3787號函附原處分卷可稽。由此足證，原告於88至89年任職於被告苓洲國小附設幼稚園期間，確有責打幼稚園學生、並對幼生出言不遜、輔導管教及教學不當、造成幼童恐懼等諸多偏差行為，屢遭學生家長陳情反應，該校針對原告上述偏差行為召開專案會議、實施教師專業評鑑及獎懲委員會會議等專業協助建議之會議，並提出專業意見且作成決議又專函原告通知參照改善，另該校校長亦約見原告予以訓諭，惟上開規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正程序均未見效，嗣該校家長會員大會乃決議請求被告高雄市政府教育局派員調查屬實等情，即非無據。是原告指摘被告苓洲國小未予其「規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正」，致其無法答辯或澄清，即自行恣意專擅作成上開資遣處分，嚴重損害其權益云云，顯與事實有間，不足憑採。另原告於本院95年7月26日準備程序時請求傳訊證人即被告高雄市政府教育局幼教股股長戊○○，以證明被告等並未對原告作評鑑、輔導、管教、告知及協助等事云云，惟本院於同年9月20日準備程序時證人戊○○到場證稱：（89年6月27日）教學情形調查報告其僅負責幼生家長對原告指控部分，其他部分則係由另一位督學 吳錦霖 負責，有關會談內容伊均於該報告中清楚記載等語，有該準備程序筆錄附本院卷可稽。準此足見，證人戊○○之證詞並無法證明被告等並未對原告作評鑑、輔導、管教、告知及協助等事，故亦不能以之作為有利於原告之認定，附此說明。
（二）再查，證人陳秀英於台灣高雄地方法院91年度國字第3號國家賠償事件91年8月30日言詞辯論時到場結證稱： 伊之 小孩每週輪至上原告美勞課之前一晚即會一直哭不願去上學，因其反映老師會罵人，且曾有作龍舟之美勞課時因其告訴原告不會做，原告竟將小孩之東西丟至廁所並令之撿回，且小孩上課回來亦見有遭捏過而瘀青之痕跡等語；證人陳招雅於當日言詞辯論時亦到場結證稱：伊之小孩係原告班上學生，其有次大便在褲子上回家，經家長問及，其乃謂衛生紙掉在馬桶而老師不在場，隔天伊請原告注意其小孩，其竟回以沒辦法，要小孩在家上完廁所再上學，且接小孩時曾見及班上2、3個小孩在教室壓住伊之小孩打，但原告竟在門口與其他家長聊天而未理，其小孩入學3週後晚間均不願睡覺，因害怕天亮要去上學等語；證人才秀蘭於91年9月18日言詞辯論時也到場結證稱：伊女兒於就讀原告班級時，曾對之言及原告上音樂課時令學生全部蹲在地上，結果原告過來就踢他腰部兩下，當天下課回家爬到3樓時小孩就倒下，且原告上課時曾將幼生強拉進廁所裡，小孩哭很大聲跑出來又被原告拉回去，原告手上還拿著棍子，結果小孩進去後哭的更大聲等語；證人陳秀蓮於91年10月4日言詞辯論時到場結證稱：伊之孫子於89年間在原告班級就讀時，該幼生曾因原告要其撿腊筆而未撿乾淨，原告乃罵其卑鄙、無恥、下流、賤人，並踢其腿部等語；又證人陳秀蓮另於台灣高等法院高雄分院92年度上國字第2號國家賠償事件92年6月30日準備程序時到場結證稱：「我孫子回來告訴我說上訴人（即原告）罵卑鄙、無恥、下流、賤人，還有踢他膝蓋附近，有淤紅。．．．我常常送東西去學校，我常常看到上訴人因為小孩子在哭，她就出力拖孩子進去教室，引起小孩子害怕，不會好好招呼小孩子，其他也有別的家長也有跟我提起過小孩子被上訴人以尺打小孩子的手。」有上開證人之證詞附台灣高雄地方法院前揭卷宗及台灣高等法院高雄分院92年度上國字第
2號國家賠償事件卷宗可稽，並經本院調取該卷宗檢閱屬實。另該校家長會因收到很多家長投訴，經該會開會後決定介入觀察，期間有一次美勞課作噴畫，有一小孩臉部弄髒請原告幫他擦，結果原告竟拿桌子旁很髒之抹布給小孩擦臉，家長會幹事即證人黃秋華向其建議時，原告還說沒有關係，同行老師向其建議，原告亦一直辯，也都沒有改善，而被告苓洲國小因家長上開申訴，為調查、輔導原告情況而對之舉行評鑑，評鑑時其班上小孩子都亂成一團，沒人在聽他上課，小組成員即證人李淑雲乃告訴原告要他先讓小孩集中注意力，惟原告卻一直說她沒有辦法；另有一次小孩在作吹畫，因所用材料係廣告原料具有毒性，根本不可叫幼生用吸管由嘴巴吸出，結果原告只叫小孩不要吃進去，其中一小孩吐出來沾到衣服及臉上，原告竟順手拿髒的抹布往小孩臉上擦；且原告之教室很髒亂，經建議亦一直沒有改善，後來教室還出現老鼠死於捕鼠籠內，所有評鑑結果均認為原告不適任等情，亦經證人黃秋華、李淑雲於台灣高雄地方法院上開國家賠償事件91年8月30日及9月18日到場證述在卷，有上開證人之證詞附台灣高雄地方法院前揭卷宗，並經本院調取該卷宗檢閱屬實，且核與前揭幼生家長投書、被告苓洲國小專案會議紀錄、該校校長約見原告之紀錄、該校及被告高雄市政府教育局上開函文、該校教師專業評鑑教學行為觀察檢核表、觀察紀錄、原告輔導管教及教學失當之申訴彙整表、電話聯繫處理登記簿（校長室用）、被告苓洲國小人事令、該校獎懲委員會函、苓洲國小家長委員會申訴書、該國小學生家長會會員大會會議紀錄、函文、高雄市政府教育局督學室處理民眾反映事項紀錄表、簽、苓洲國小甲○○老師教學情形調查報告等證據相符；又查，原告雖主張並無證人親眼目睹原告有上開不適任現職之偏差行為云云，然查，證人即幼生之家長陳招雅係親自到校請原告注意其小孩，原告竟回答沒辦法，要幼生在家上完廁所再上學，且該證人於接幼生時曾親眼目睹班上2、3個幼生在教室壓住伊之小孩打，但原告竟在門口與其他家長聊天而未理會，致其小孩入學3週後晚間均不願睡覺，因害怕天亮要去上學；且證人黃秋華係親眼目睹原告於美勞課時拿很髒之抹布給幼生擦臉，經證人黃秋華向其建議，原告說沒有關係，同行老師向其建議，亦未改善；證人李淑雲亦親眼目睹幼生作吹畫時，因所用材料係廣告原料具有毒性，根本不可叫幼生用吸管由嘴巴吸出，結果原告只叫小孩不要吃進去，其中一小孩吐出來沾到衣服及臉上，原告竟順手拿髒的抹布往小孩臉上擦；又證人陳秀蓮常常送東西去學校給其孫子，亦常常親眼目睹幼生在哭泣時，原告就出力拖幼生進去教室，引起幼生害怕等情，以上均係上開證人所親眼目睹之證據，原告雖指摘證人均未親眼目睹，顯與事實不合。再者，其餘前揭證人上開證詞均係親耳聽聞其子女或孫子即幼生之陳述，按幼稚園之幼生係未滿6歲以下之幼童，心純念真，與原告並無利害關係，衡情尚難謂上開向其家長所為之陳述，均係設詞誣陷原告之詞，其理甚明，是原告以前揭證人未親眼目睹實情，而指摘渠等證詞不可採信云云，亦屬無據。故原告有於前揭任職期間，確有責打幼稚園學生、並對幼生出言不遜、輔導管教及教學不當、造成幼童恐懼等諸多偏差行為即「現職工作不適任」之行為，應可認定。
四、原告雖主張被告所為之前揭資遣處分其調查程序及認事用法均有違誤，應予撤銷云云，茲就其所述分別論斷如下：
（一）關於被告苓洲國小所召開之教評會，有無給予原告陳述意見之機會部分：
按「高級中等以下學校教師評審委員會(以下簡稱本會)之任務如下：．．．4關於教師資遣原因認定之審查事項。．．．。」「本會審查第2條第1項第3款至第5款事項時，應給予當事人陳述意見之機會。」高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法第2條第1項第4款及第10條第1項分別定有明文。是苓洲國小教評會於決議資遣原告時，依法固應給予原告陳述意見之機會，然而並無法令規定該教評會每次開會時均應通知原告出席，故解釋上只需有予原告出席陳述意見之機會即應已符合法令規定，而非每次召開教評會會議均須通知原告出席方符規定。經查，被告苓洲國小依據前揭中央教評會再申訴評議書主文所示另為適法之處置之決定，乃於90年7月31日、90年8月3日及90年9月25日分別召開3次教評會會議。其中90年7月31日之會議係由人事室報告召開教評會之緣由，該次並未為實質之討論，僅決議於90年8月3日上午11時再召開第2次教評會會議，並通知原告列席說明。嗣於90年8月3日召開會議時，原告經通知後與其配偶 陳榮魁 列席，並當場遞送意見書，且說明其絕無主動提出資遣申請之意願，又希望教評會其轉至他校任教等語，惟拒絕在會議紀錄上簽名，經討論後決議：依教師法第15條後段規定資遣原告（與會委員8人全數通過）。另該教評會於90年9月25日以原告因責打幼生、言行失當，屢遭學生家長陳情反應，並經學校多次規勸、溝通、告知、評鑑、輔導、糾正及懲處等，均未有明顯改善，嗣經該校家長會員大會決議請求被告高雄市政府教育局派員調查後，證實原告有不適任之行為，乃決議依教師法第15條規定「現職工作不適任」，報請被告高雄市政府教育局核准後資遣等情，有上開會議紀錄附該校教評會會議紀錄簿可稽。由上足見苓洲國小教評會於決議資遣原告時，除收受原告當場遞送之意見書外，並依法給予原告陳述其絕無主動提出資遣申請之意願，及希望教評會其轉至他校任教等意見之機會，故原告指摘該教評會未予其陳述意見之機會云云，顯與事實有間，不足採取。
（二）依據高雄市教評會委員李昆林所製作之「苓洲國小教師
甲○○申訴案審查報告」是否足以認定被告等所為之調查或決議程序於法有違部分：
（1）原告雖依據上開報告而主張高雄市教評會委員李昆林係分別就幼稚班學生、家長、退休教師及其他教師進行訪查，證明並無具體事證足以證明原告有何言行失當之情事，故以此指摘被告苓洲國小及高雄市政府教育局所為資遣處分調查事證及監督依法均有違背云云。
（2）查高雄市教評會委員李昆林針對被告苓洲國小前揭對原告記過2次及解聘處分，經原告申訴後，進行調查並製作該審查報告，於其結論中雖認定該案之行政處理有違失之處，並建議對被告苓洲國小相關人員應嚴予懲處，且應撤銷上開處分等語，固有該審查報告附卷可稽。惟查，證人即時任高雄市教評會委員李昆林於臺灣高雄地方法院91年度國字第3號國家賠償事件91年9月18日言詞辯論時到場結證稱：「申訴報告（按即前揭「苓洲國小教師甲○○申訴案審查報告」）是我寫的，我是根據原告給我的學生及教師電話資料打電話去調查，約查過29個人，調查結果就是如此。我沒有實際訪談學生或家長。」等語，有該言詞辯論筆錄附該卷宗可稽。準此足見，高雄市教評會委員李昆林所撰寫上開審查報告係依原告所提供之學生及教師資料打電話查詢而得，則該名單所載之人是否確為苓洲國小幼稚班之學生？該教師是否即為苓洲國小之教師？均有疑義；且證人李昆林既係高雄市教評會委員，其於調查並製作該審查報告時，自應本其中立超然之立場而選擇適當之訪查對象實際進行調查，且其亦明知原告為本申訴報告之主要利害關係人，竟對原告所提供之名單照單全收，未加查證其確實身分及有無偏頗之虞，即冒然以電話加以訪查，並據以製作上開申訴報告，而未實際進行調查，實有失其中立超然之立場，不言而喻，是其上開申訴報告不唯無助於本件資遣案之澄清，抑且治絲愈棼，模糊事實。故該審查報告之結論中雖質疑該案之行政處理有違失之處，並建議對被告苓洲國小相關人員應嚴予懲處，且應撤銷上開處分等語，但因其調查訪查之過程有上述重大之瑕疵，自難據以作為有利於原告之證據。故原告據此審查報告指摘被告苓洲國小及高雄市政府教育局所為資遣處分調查事證及監督依法均有違背云云，顯有誤解，不能採取。
（三）原告主張被告就同一事實，先為記過2次並解聘之處分，嗣該解聘決定遭撤銷後，又為資遣處分，已違反一事不二罰原則云云。然查：
（1）如前所述，苓洲國小於89年6月5日召開獎懲委員會會議，以原告有「輔導管教及教學失當、體罰幼生、辱罵同事、行為不當、有玷師表」之事由而決議予以記過2次之處分，由該校以同年月7日高市苓洲人字第01075號令核定在案，此係被告苓洲國小獎懲委員會依教育專業人員獎懲標準第3條規定，決議記過2次，核其性質係屬懲戒處分，係被告苓洲國小對原告任職期間表現之考評或懲處範疇；而資遣則係由該校教評會依教師法第15條規定而為決議，係屬該法律規定教師不得具有之消極資格，二者性質不同，所依據之法令亦復有異，其有關主管機關自得依其規定分別予以處分，並不生一事不再理原則之問題。
（2）又因原告有前揭「現職工作不適任」之偏差行為，中央教評會90年7月9日決議認再申訴有理由，撤銷解聘處分，並責由被告苓洲國小另為適法之處置，故被告苓洲國小經數次召開教評會後，於90年9月25日決議依據教師法第15條規定資遣原告，被告苓洲國小並以90年10月3日高市苓洲人字第01625號函報請被告高雄市政府教育局以90年10月17日高市教人字第003112號函復同意予以資遣在案，亦如前述。上開先後之解聘及資遣處分，均係針對原告前揭「現職工作不適任」之偏差行為所為之處分，因先前之解聘處分既為中央教評會再申訴評議書撤銷，則原告前揭「現職工作不適任」之偏差行為是否已符合上開法律所定教師不得具有之消極資格，已無任何處分之存在，從而，前揭資遣原告之處分，係屬同一事件之延續，並無一事再理之問題。是原告指摘本件資遣處分已違反一事不二罰原則云云，顯有誤解，不足採取。
（四）原告另主張前揭之解聘處分既經撤銷，即應回復聘任關係，被告再另依教師法第15條規定資遣原告，惟其並無不適現職之情事，且亦已調至圖書室工作，已無影響學生之受教權益，被告再逕為資遣之處分，顯屬無據云云。惟查：原告係經登記合格之幼稚園教師，有66年12月教幼登字第167460號臺灣省幼稚園教師證書附本院卷可稽。如前所述，原告因有前揭「現職工作不適任」之偏差行為，經被告高雄市政府教育局派員調查並作成調查報告，認為原告確有上開不當行為，乃先以89年6月16日高市教3字第0590001232號函請被告苓洲國小將原告調整職務，再以89年7月7日高市教3字第8900003787號函請被告苓洲國小依相關規定研處，是被告苓洲國小乃將原告暫調至圖書室協助圖書管理，此為進行調查及處理期間之暫時舉措，以免幼生繼續受害。然而因此暫時舉措原告所遺之幼稚班之課程則由其他教師無償代理，此舉固然保障學生之受教、學習權，但對其他教師而言確是無端增加授課負擔；且該校圖書室之職務係由文教行政職系之幹事擔任，原告並非依法進用之公務員，其職責在實施教學活動。又如前述，上開先後之解聘及資遣處分，均係針對原告前揭「現職工作不適任」之偏差行為所為之處分，因先前之解聘處分既為中央教評會再申訴評議書撤銷，則原告前揭「現職工作不適任」之偏差行為是否已符合上開法律所定教師不得具有之消極資格，已無任何處分之存在，故前揭資遣原告之處分，係對原告前揭「現職工作不適任」之偏差行為所為是否符合教師法第15條規定教師不得具有之消極資格之處分，於法並無不合。故原告主張前揭之解聘處分既經撤銷，即應回復聘任關係，原告既無不適現職之情事，且亦已調至圖書室工作，已無影響學生之受教權益，被告再逕為資遣之處分，顯屬無據云云，均係飾卸之詞，不足憑採。另原告依「處理高級中學以下學校不適任教師應行注意事項」之規定，據以爭議上開資遣處分違法云云，然查，上開注意事項乃教育部以92年5月30日台人（2）字第0920072456號函所訂定，此有原告所提出之該法令影本一件附本院卷可稽，故於苓洲國小教評會90年9月25日決議依據教師法第15條規定資遣原告，及被告高雄市政府教育局以90年10月17日高市教人字第003112號函復同意予以資遣在案時，該法令尚未訂定實施，故被告等自無從於當時依此規定辦理，亦無何違誤之處，原告以此爭議上開資遣處分違法云云，顯係誤會，不能採取。
五、綜上所述，原告主張均無可採。則原告因有前揭「現職工作不適任」之偏差行為，苓洲國小教評會於90年9月25日決議依據教師法第15條規定資遣原告，被告苓洲國小並以90年10月3日高市苓洲人字第01625號函報請被告高雄市政府教育局以90年10月17日高市教人字第003112號函復同意予以資遣在案，於法並無違誤。而申訴決定、再申訴決定及訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，仍執前詞請求撤銷原處分、申訴、再申訴決定及訴願決定，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，原告請求調閱被告高雄市政府教育局所屬學校對於教師所為涉及身分及工作權之不利處分嗣經中央教評會撤銷原處分後，學校處置方式之資料，並請求調閱被告苓洲國小89年7月13日、90年（原告誤為89年）7月31日、同年8月3日及同年9月25日等會議之錄音帶，另請求調閱被告苓洲國小教師 黃惠美 依據公立學校教職員成績考核辦法規定，而為懲處之相關資料，暨兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予以調查並遂一論述，附此敘明。
六、另原告聲明求為判決將被告苓洲國小90年10月29日高市苓洲人字第01768號函、被告高雄市政府教育局90年11月20日高市教人字第0036727號函之行政處分及高雄市政府94年10月24日高市府法1字第0940052875號訴願決定撤銷部分，因該部分不合法，故由本院另以裁定駁回之，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年7月17日
第三庭審判長法官邱政強
法官許麗華法官詹日賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國96年7月17日
書記官林幸怡