裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第344號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第31611號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得財物共新臺幣壹仟貳佰元，及販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟陸佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案0000000000號行動電話壹支（序號：000000000000000，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意，以0000000000號行動電話門號作為聯絡工具，於民國96年11月20日3時45分許，該門號接獲丙○○以0000000000號行動電話來電，議妥毒品交易條件後，甲○○即於同日4時許，在高雄市○○區○○○路○○○號全家便利超商前，以新台幣（下同）2800元之代價，同時販賣第二級毒品搖頭丸3顆（代價1200元）及第三級毒品愷他命
1包（重量4公克、代價1600元）給丙○○。嗣於96年11月23日晚上6時20分許，經警持搜索票在高雄市○○區○○○路○○○號旁之高雄銀行前查獲甲○○，搜索甲○○身體及其所騎乘車號000-000機車，查扣與本案犯罪無關之現金新臺幣（下同）56,200元，隨後於同日晚上7時30分許，經甲○○同意帶同員警至 張健鵬 位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之2之租屋處內執行搜索，當場扣得與本案無關之甲○○所寄藏具有殺傷力之改造手槍1支（業經另案判處罪刑確定，槍枝管制編號:0000000000，含彈匣1個）、子彈2顆及非甲○○所有之黑色手提袋1個，及其他與本案犯罪無關之NOKIA牌手機3支（序號分別為：000000000000000、000000000000000、000000000000000）、帳冊2本、MOTOROLA牌手機2支、TIANYU牌手機1支、NOKIA牌手機1支、現金100,100元、愷他命7包（共6.36公克）、一粒眠3包（共299顆，合計54.26公克）、吸食愷他命之煙盒2個、SO
NYERICSSON牌手機1支、電子磅秤1台、愷他命191包（毛重260.88公克）、搖頭丸335顆（毛重105.29公克）、一粒眠498顆（毛重90.42公克）、電子磅秤1台、分裝愷他命所用之鐵盤2個、夾鍊袋2批等物，而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中供稱：丙○○有用1600元向伊買4公克K他命，在明誠路的全家便利超商等語（見31611號偵查卷第30至31頁），於本院供承：丙○○曾於96年11月20日凌晨3時45分許，向伊購買K他命4克、搖頭丸3顆，「3件褲子」指K他命3克，「多加1件褲子」指再多1克K他命，伊賣他1克400元，4克1600元；「3件衣服」指3顆搖頭丸，1顆賣他400元，3顆1200元，伊與丙○○約在明誠一路900號全家便利商店前面交易；門號0000000000是伊所有等語（見本院訴字卷第14、57至60頁），核與證人丙○○於偵查及本院證述其以0000000000、0000000000門號撥打被告手機門號，向被告購買搖頭丸，「褲子」指K他命，「衣服」指搖頭丸，交易地點在明誠路他家樓下的全家商店，此次交易共買4克K他命1600元及3顆搖頭丸1200元，共2800元等語大致相符（見31611號偵卷第15至16頁、本院訴字卷第31至35頁），並有被告使用之行動電話門號0000000000與丙○○使用之行動電話門號0000000000於96年11月20日3時45分20秒、3時54分53秒通話之通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院檢察署96屏檢光張監（續）字第
457號通訊監察書各1份在卷為憑（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊警卷第117、127頁），堪以認定。
二、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，
針對當次公布之修正條文，其中第4條第2項、第3項、第17條規定，已有修正。故本案應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
⒈被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後提高得併科之罰金數額至新臺幣1千萬元；修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後提高得併科之罰金數額至新臺幣7百萬元，應以被告行為時之規定即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定對被告較為有利。
⒉被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，被告於偵查及本院均自白，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
⒊上開毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條之規
定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。是以本案應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條之規定處斷。
三、論罪科刑：㈠按MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為其販賣第二級毒品MDMA之高度行為所吸收，不另論罪（持有第三級毒品愷他命部分，因無證據證明被告販賣與丙○○之愷他命純值淨重超過20公克以上，不構成持有第三級毒品罪）。被告以1販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，係
1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以販賣第二級毒品罪。公訴人雖未就被告販賣第二級毒品搖頭丸（即MDMA）部分起訴，然該部份犯行與已起訴之販賣第三級毒品愷他命部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，檢察官亦於99年7月2日補充理由書中說明（見本院訴字卷第49至50頁），本院自得併予審理。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於本院審理時自白有販賣搖頭丸、K他命予丙○○，雖偵查中其僅自白有販賣1600元K他命予丙○○等語（見31611號偵查卷第30頁），然由該次訊問筆錄觀之，檢察官僅訊問被告販賣K他命之事，並未偵訊被告關於販賣搖頭丸部分，被告自無從於偵查中自白販賣第二級毒品搖頭丸部分，依毒品危害防制條例第17條第2項之立法精神，被告販賣第二級毒品部分，應仍有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。爰審酌被告不思以正當途徑營利謀生，明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸）、第三級毒品愷他命予丙○○，惟其犯後坦承犯行，所販賣毒品數量非多等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡販賣第二級毒品所得財物共1200元，及販賣第三級毒品所得
財物1600元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話1支（序號：000000000000000，含SIM卡），為被告所有，業據其供述在卷（見同上警卷第4頁），且為被告供犯本案販賣第二、三級毒品所用之物，業經本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，若一部或全部不能沒收，應追徵其價額。
㈢至於在高雄市○○區○○○路○○○號旁之高雄銀行前查獲甲
○○，搜索甲○○身體及其所騎乘車號000-000機車，所扣之現金56,200元，及在案外人張健鵬位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之2之租屋處內查獲之被告所寄藏具有殺傷力之改造手槍1支（業經另案判處罪刑確定，槍枝管制編號:0000000000，含彈匣1個）、子彈2顆及非被告所有之黑色手提袋1個、NOKIA牌手機3支（序號分別為：000000000000000、000000000000000、000000000000000）、帳冊
2本、MOTOROLA牌手機2支、TIANYU牌手機1支、NOKIA牌手機1支、現金100,100元、愷他命7包（共6.36公克）、一粒眠3包（共299顆，合計54.26公克）、吸食愷他命之煙盒2個、SONYERICSSON牌手機1支、電子磅秤1台、愷他命191包（毛重260.88公克）、搖頭丸335顆（毛重
105.29公克）、一粒眠498顆（毛重90.42公克）、電子磅秤1台、分裝愷他命所用之鐵盤2個、夾鍊袋2批等物，均無證據證明與本案有直接關係，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月20日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月23日
書記官李月君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。