裁判字號：最高法院100年台上字第4413號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四一三號上訴人 劉明輝 選任辯護人 吳秋永 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年六月七日第二審判決（九十九年度上訴字第七五二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉明輝上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國九十八年一月六日上午九時二十分許，在○○市○區○○街○○○巷○○○號居處二樓房間，對於有身心障礙之Ａ女（代號00000000之成年女子，真實姓名、年籍詳卷）為性交行為，係以上訴人於檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時坦承不諱，核與Ａ女在第一審偵審中證述上訴人於該日（上午）八時四十分許打電話約其外出，再載往上訴人居處性交等語相符，以為論據。惟依卷內資料，上訴人使用之0000000000號行動電話，與Ａ女使用之0000000〤〤〤（末三碼詳卷）號行動電話，先後於九十八年一月六日零時十二分四十二秒、同日八時五十三分十八秒、同日九時十五分四十六秒、同日九時四十二分四十六秒有通聯紀錄，上訴人受話之基地台位置，除九時四十二分四十六秒（依卷內資料應係九時十五分四十六秒）之通話在○○路三六三號外，其餘均在○○路五十號，至於Ａ女發話之基地台位置，則均在○○路三六三號。若謂上訴人自九十八年一月六日上午八時四十分起至九時四十分之間，與Ａ女相處，並在上訴人之居處性交，依兩人所處之時間、地點觀之，絕非可能，即與事理不符。故Ａ女指證上訴人於九十八年一月六日上午八時四十分許，打電話約其到○○市○○路之沐浴桶店等候上訴人，即非實在，上訴人多次自白於該日上午九時二十分至九時四十分之間，與Ａ女在居處性交，亦與事實不符。原判決對於上開有利於上訴人之證據，未在理由內論列，即遽為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。㈡、原判決依據財團法人天主教○○○○醫院（下稱○○○○醫院）之鑑定報告結論，認定Ａ女於前揭時地與上訴人發生性交，係因上訴人將之引誘外出，而於無法即不能抗拒之情形下為性交。惟依其鑑定報告內容，「究竟係指Ａ女於男子在無施用強制力而要求與之發生相關性（諒係性關係之誤）時，Ａ女也不能抗拒之情形，抑因認抗拒無效而不為抗拒，或不願抗拒，而願與之性交？並無明確說明，顯有斟酌之餘地」。㈢、依常理七歲之幼女通常不會有性需求，但心智年齡祇有七歲之成年人，因身體之成熟，不一定就沒有性需求，遇到引誘，半推半就，乃婦女之常態。Ａ女雖然智障，惟已屆狼虎之年，也有性需求，應無疑義。又原審審判長訊問時，Ａ女答：「（每次要發生性行為時，妳都知道要做這件事？）知道」，「（妳都知道為什麼要跟他發生性行為？）笑而不答」。受命法官訊問時，Ａ女答：「（上訴人要跟妳發生性關係時，妳有沒有拒絕他？）有」，「（妳怎麼拒絕他？妳有無跟他說不要？）有」，「那他為何還會跟妳發生關係？還是他恐嚇妳？）他沒有恐嚇我」，「（還是他抓妳？）沒有」，「（妳沒有同意他，為何妳還會與他發生性關係？）笑而不答」。辯護人詰問時，Ａ女答：「（妳是喜歡劉明輝，才跟他發生性關係？）點頭，是」等情以觀，Ａ女顯然是喜歡上訴人，所以願意與上訴人性交，應屬明確。㈣、刑法第二百二十二條第一項第三款所定，對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢者而設計，其基本犯罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，為構成要件。倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第二百二十五條第一項所定之乘機性交罪，二者不同。依據聖馬爾定醫院鑑定報告書記載，Ａ女對男女之性交有同意能力，且不是不知抗拒，故Ａ女仍有決定性自主之能力。其與上訴人相處，既未受壓抑，為何有不能抗拒而為性交情形？原審未予調查審認，即附和該醫院之鑑定報告，認定Ａ女因上訴人之引誘外出，致無法即不能抗拒而為性交，但未說明其間有何因果關係，有理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定Ａ女係智能有障礙之心智缺陷女子，領有中華民國身心障礙手冊，其反應、理解能力較一般人為低，無法適當了解性交之意義。上訴人明知上情，竟基於利用心智缺陷之Ａ女不能抗拒而為性交之犯意，於九十八年一月六日上午九時二十分許，在○○市○區○○街○○○巷○○○號二樓居處房間，以其性器進入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於女子利用其心智缺陷，不能抗拒而為性交（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，迭據Ａ女及Ａ女之母（代號00000000-A）指證綦詳，並有中華民國身心障礙手冊、財團法人○○基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等附卷可稽。上訴人於審判中雖否認犯罪，辯稱未與Ａ女發生性關係云云。然而：⑴上訴人如何明知Ａ女係心智缺陷之女子，而仍於前揭時地，以其陰莖進入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交之事實，迭據上訴人於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時坦承不諱，其自白核與Ａ女指訴之情節相符。⑵Ａ女係智能有障礙之心智缺陷女子，其反應、理解能力較一般人為低，無法適當理解性交之真意，其於八十一年六月二十九日鑑定之障礙類別為「智障」，障礙等級「中度」，有Ａ女之身心障礙手冊附卷可稽。嗣於案發後之九十九年間，經第一審法院囑託行政院衛生署○○醫院鑑定智商結果：「認Ａ女生活能力尚可，可從事簡單工作，自行洗澡與簡單家務，但抽象社會判斷力欠佳，符合輕度智障」，有該醫院檢送之資料可查。原審法院為求慎重，再囑託○○○○醫院對Ａ女為精神鑑定結果：「依 魏氏 成人智力測驗……顯示，一般認知功能可能屬於輕度到中度障礙的程度，語文智商53，作業智商56，總智商53，落於中下至邊緣智力程度。……Ａ女的精神科診斷係屬於輕度到中度智能不足。……輕度智能不足表示其智力年齡在七歲至十歲之間，智商在50至70之間。……推斷Ａ女受限於智商，對於性行為的了解可祇有具體的行為概念而不了解其意含；有拒絕的意願，但沒有力氣阻止 劉員 （上訴人，下同）對自己進行性侵。且因為無法了解性行為背後的意含，所以Ａ女才會多次赴劉員的邀約，而自己被多次性侵。……故當男子用其他方式引誘，例如本案中劉員多次邀請Ａ女外出遊玩，Ａ女以為真的要去郊外遊玩而赴約，就可能出現屢次無法抗拒被性侵但仍然赴約而導致多次被性侵此等事情」，有該鑑定報告書可憑，足徵Ａ女係心智缺陷之人。⑶上訴人先前已承認：「她母親（指Ａ女之母親）於九十七年十一月中旬到我住處告知我她女兒有智障，希望我不要與Ａ女交往，當時我有答應她母親。……（因為）我們相處久了有感情，所以在兩廂情願下……發生性關係」、「有插入並射精」。核與Ａ女之母證述：有告知上訴人，其女兒有智障，要求上訴人不要找其女兒等語相符。證人劉○華、劉○賢亦證述：曾目睹Ａ女之母親多次到上訴人家中，告知上訴人，Ａ女有智障，要上訴人離開Ａ女。足見上訴人知悉Ａ女為有心智缺陷之人。原判決以Ａ女因心智缺陷，無法對親密關係及性交行為有完整之認識，故不具同意性交能力。其遭上訴人誘出後，由於Ａ女個人心智因素，不能（即無法）抗拒，而任由上訴人對之性交。因認上訴人確有前揭乘機性交行為，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，與第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其主要區別在於犯罪行為人是否施用強制力（或違反意願方法）及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形不能抗拒時，犯罪行為人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（參考本院七十一年台上字第一五六二號判例）。故被害人因心智缺陷之原因，亦有不能抗拒情形，並非因犯罪行為人施以強暴、脅迫等方法，始有不能抗拒情形。上訴意旨以：Ａ女與上訴人相處，「既未受壓抑」，而質疑「為何有不能抗拒而為性交情形？」及「Ａ女顯然是喜歡上訴人，所以願意與上訴人性交」，其行為不成立犯罪云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決係依據上訴人之自白及Ａ女之證述，認定上訴人於九十八年一月六日上午九時二十分許，在○○市○區○○街○○○巷○○○號居處二樓房間，與Ａ女為性交行為。上開犯罪時間，與上訴人、Ａ女間，以行動電話通話之時間，並無衝突。至於上訴人究係利用何人發話之際（Ａ女發話給上訴人時，或上訴人發話給Ａ女時），將Ａ女誘出，與判決之結果無影響。另Ａ女、上訴人所陳述之通話時間，乃嗣後依憑記憶所為約略之陳述，自不能苛求分秒無差，縱與通聯紀錄所載之時間，有些許出入（依上訴意旨所指，相差十三分十八秒），亦不影響判決之結果。此部分指摘，仍難認係適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十二日
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