裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1769號刑事判決
裁判日期：民國97年11月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1769號上訴人即被告乙○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第593號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽賭單參張及原子筆壹支，均沒收。
事實
一、乙○○前有多次賭博前科，最後1次係於民國95年間，經本院於96年8月7日以96年度上易字第1069號判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，甫於97年2月4日易科罰金執行完畢。猶不知悛悔，復意圖營利，於97年3月4日星期二，在彰化縣○○鎮○○路員林公園內公共廁所前之公共場所，以「2星」、「3星」2種簽賭方式供賭客簽賭，聚集不特定多數人賭博，其賭博方式，係利用臺灣公益彩券所開出之大樂透彩金號碼為對獎依據，每注簽賭金為新臺幣（下同）1百元，凡簽中「2星」之賭客可贏得彩金5千7百元；簽中「3星」之賭客，可贏得彩金5萬7千元，如未簽中，則由乙○○贏得賭資。嗣於97年3月4日上午10時20分許，為警在上址查獲 張瑞珍 正欲向乙○○簽賭，並扣得乙○○所有之簽賭單3張及供簽賭用之原子筆1支，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官及被告於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承於上開時地為警查獲，並扣得其所有之簽賭單3張及原子筆1支之事實，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊並沒有賭博，扣案之簽賭單是別人寫的，伊拿來放在身上對開獎號碼，只是好玩而已云云。惟查，上揭犯罪事實，業據證人張瑞珍於警詢時及查獲本案之警員 湯啟宏 於原審證述甚詳，復有簽賭單3張及原子筆1支扣案可資佐證。被告雖以前詞置辯，惟被告於原審即自承：「扣案的簽賭單是我寫的沒有錯，那是我隨便寫的，其上「賴」、「惠」是我隨便寫的」等語（原審卷第12頁背面），證人湯啟宏亦於原審證稱：當時被告正在寫扣案三張簽賭單之其中一張，即偵卷第13頁之第一張等語（原審卷第36頁），被告於本院翻異前詞，改稱簽賭單不是伊寫的云云，顯不足採。而觀諸扣案之簽賭單，其上除各記載1組至2組不等之號碼外，並有記載「惠」、「送」、「賴」等供識別賭客之代號，被告於本院亦自承是欲供對獎之用，是該單據顯係供簽賭所用之物無訛。另證人張瑞珍於原審雖改稱：伊沒有在玩六合彩，伊當天散步時有無遇到乙○○，伊忘記了云云。惟查，證人張瑞珍於警詢時即證稱：我今日是去向乙○○欲簽賭大家樂，之前有聽說他有在供人簽賭大家樂，今日是第一次要簽賭，但還沒簽賭，乙○○便為警查獲等語，證人湯啟宏於原審亦就製作證人張瑞珍警詢筆錄及本案查獲之過程證述明確，且衡情張瑞珍若無向被告簽賭之意，則其焉需於警員到場時表示「伊還沒簽」？是其於原審所證當係迴護被告之詞，尚難採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪及同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。公訴意旨雖認被告係自不詳日期起，每個星期二、五，至97年3月4日被查獲為止，多次與他人賭博及意圖營利聚眾賭博，惟依證人張瑞珍所證，其當天是第1次向被告簽賭，另依扣案之簽單觀之，亦僅其中1張載有「3、4」即3月4日之日期，其餘則均無日期之記載，故僅得認被告係於97年3月4日為警查獲當日從事本案犯行，並無證據足認被告於前案被判處罪刑後起迄97年3月4日之前，有多次與他人賭博及意圖營利聚眾賭博之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開經起訴論罪部分，有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告於開獎前之多次供人簽賭之行為，其主觀上係基於同一之目的，社會上亦僅賦予單一之評價，其於開獎前之各個舉動，均係當次賭博及聚眾賭博之接續動作，屬於一行為。又被告以一行為同時觸犯在公共場所賭博財物罪、意圖營利聚眾賭博罪等2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。另被告於95年間曾因賭博案件，經本院判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，甫於97年2月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審依檢察官起訴意旨，認被告自97年2月4日後某時起至同年3月4日止，有多次與人賭博及意圖營利聚眾賭博之犯行，依上開說明，此部分尚難認有何證據足以證明；㈡刑法第266條第2項所謂「當場賭博之器具」，係指賭博當時在賭場上資以賭賽輸贏之器具，如麻將牌、撲克牌及骰子之類。簽賭單係賭博雙方用以確認簽賭號碼之物，並非雙方持以對賭之器具，自非當場賭博之器具，不得依刑法第266條第2項諭知沒收，惟其既屬被告所有用以供其犯賭博罪所用，自應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，乃原審依刑法第266條第2項諭知沒收，自有未洽。被告上訴意旨以否認犯行，指摘原判決不當，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次相同賭博前科，仍不知警惕，再犯本案，破壞社會善良風氣匪淺，且犯後仍飾詞卸責，未見悔意，惟其年事已高，暨其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役部分，均諭知其折算標準。扣案之簽賭單3張及原子筆1支，為被告所有供其犯賭博罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國97年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。