裁判字號：臺灣屏東地方法院102年醫簡字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決102年度醫簡字第1號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告高世芳
楊秋復上1人吳澄潔律師選任辯護人 張錦昌 律師上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第368號），被告2人於本院準備程序中均自白犯罪（101年度醫訴字第2號），本院認宜以簡易判決處刑，爰裁定改依簡易程序審理，並判決如下：
主文楊秋復犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月，緩刑叁年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾捌萬元。扣案如附表一、二所示之物，均沒收之。
高世芳共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，緩刑叁年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元。
事實及理由
一、犯罪事實：
(一)高世芳在千慧有限公司擔任業務員，負責該公司高屏地區中藥藥品之經銷，明知如附表一所示八味地黃丸及外科敷藥均係未經衛生主管機關核准擅自製造之偽藥，依法不得販售，竟與 杜明 家（於民國100年3月20日死亡）共同意圖營利，並基於販賣偽藥之犯意聯絡，於98、99年間某日，在屏東縣屏東市某處，由 杜明家 交付未經核准擅自製造之八味地黃丸及外科敷藥數批與高世芳，約定高世芳銷售後，雙方再共分銷售之利益，高世芳遂將上開藥品藏放在不詳處所伺機出售牟利，嗣於100年間某日，將自杜明家所取得上開八味地黃丸及外科敷藥販賣與楊秋復。
(二)楊秋復未取得合法醫師資格，明知並未取得合法醫師資格，無醫師法第28條第1項但書所列各項情形，依規定不得執行醫療業務行為，且不得販賣未經核准製造之偽藥，竟萌生擅自為人看診以牟利之犯意，自92年6月起，在屏東縣○○鄉○○路○巷○號住處所開設「永安中藥房」，以每月約5、
6次之頻率，為 黃玉歐 及其他不特定之求診民眾看診並開立處分治療，迄100年3月27日被查獲時止共看診1,186位病患，以此方式非法執行醫療業務，期間並基於販賣偽藥以獲利之犯意，陸續於非法執行醫療業務中販賣自稱具有治療關節酸痛，實際上未經主管機關核准製造之八味地黃丸或外科敷藥與求診之民眾。嗣經法務部調查局屏東縣調查站分別於
100年3月27日前往楊秋復上址住處執行搜索，當場扣得附表一、二所示之物，而循線查悉上情。
二、前揭犯罪事實，有如下證據可佐︰
(一)被告楊秋復於屏東縣調查站接受詢問、偵查中之供述及本院準備程序中之自白（見調查卷第1、2頁、第4、5頁，偵查卷第47、48頁，本院卷第27頁背面）。
(二)被告高世芳於偵查中之供述及本院準備程序中之自白（見偵查卷第32至34頁，本院卷第25頁）。
(三)證人黃玉歐於屏東縣調查站接受詢問中之證述（見調查卷第
16、17頁）。
(四)法務部調查局屏東縣調查站扣押物品清單2份（楊秋復部分：見調查卷第20至22頁；高世芳部分：調查卷第23、24頁）。
(五)扣案病歷表6本（記載共計1,186位病患看診資料）。
(六)屏東縣政府衛生局100年8月22日屏衛藥字第0000000000號函暨檢附行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書1份（見調查卷第25至30頁）。
三、論罪科刑：
(一)按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，2者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號判決要旨參照），又按依藥事法規定，偽藥係指藥品於國內未經核准擅自製造，藥事法第20條第1款定有明文。另醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處分、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。查被告 高世方 向杜明家取得偽藥八味地黃丸及外科敷藥後，共謀販賣而由高世芳販售與被告楊秋復，是核被告高世芳所為係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；被告楊秋復則於未取得合法醫師資格情況下，於黃玉歐及其他不特定之民眾求診時，非僅為其等診斷，進而開立處方並將上開偽藥販賣與求診之民眾，是核被告楊秋復所為，係犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格擅自執行醫療業務罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。
(二)被告高世芳與杜明家間就所犯上開販賣偽藥罪，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。
(三)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院刑事判決95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。被告楊秋復從事前揭違反醫師法之醫療業務行為，係於92年6月起至100年3月27日被查獲時止，於密集期間內對病歷表所載1,186位病患進行醫療行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認定係包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。被告楊秋復雖先後多次為販賣偽藥犯行，然此部分均在反覆實施醫療業務之範圍內，故被告楊秋復係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣偽藥罪處斷。
(四)爰審酌被告楊秋復不具醫師資格擅自看診施行醫療行為，並與被告高世芳均明知八味地黃丸及外科敷藥係未經衛生主管機關核准擅自製造之偽藥，仍為謀求利益，由被告高世芳售與被告楊秋復後，被告楊秋復於診療後擅稱上開偽藥之療效，販售以牟利，其等行為可能使病患誤信而延誤就醫，對病患之身體健康生潛在危險，所為實屬非是，惟念及其等於犯後均已坦承犯行，態度尚稱良好，暨其等犯罪之動機、目的、手段、迄今幸未產生實害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、末查，被告高世芳前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；被告楊秋復曾於89年間因違反藥事法案件，經本院以90年度訴字第91號判決判處有期徒刑4月確定，於90年6月20日易科罰金執行完畢，其5年以內未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等因一時貪念，致輕率失慮而犯本罪，犯罪後已供認犯行，知所悔悟，坦然面對本案犯行，本院信渠等經此偵審程序，並經科刑判決，應知惕勵而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，宣告渠等均緩刑
3年，以啟自新；又為使上開被告2人能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰審酌其等本案犯罪態樣及所生危害等情狀，依刑法第74條第2項第第4款之規定，分別命被告高世芳及楊秋復應於本案判決確定時起6個月內，向公庫各支付新臺幣3萬元及18萬元，以填補其等犯行對法秩序造成之破壞，並觀後效（若被告等不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明）。
六、按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條規定宣告沒收之，最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨可供參照。查扣案如附表一所示之偽藥，仍在贓物庫保管中，此有扣押物品清單1份在卷可查（見調查卷第20至24頁），尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且屬被告楊秋復所有供本案犯罪所用之物；另扣案如附表二編號1、2所示之物品，為被告楊秋復所有，供本案執行醫療業務使用之物，均業據其於本院準備程序中供述明確（見本院卷第28頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之；扣案如附表二編號3至18所示藥品、器械，為被告楊秋復所有，供本案執行醫療業務使用之藥械，亦據其於本院供述明確（見本院卷第28頁），均應依醫師法第28條前段規定宣告沒收之；另扣案筆記本3本、客戶帳冊、銷貨單、銷貨資料、藥品資料各1本、八味地黃丸1瓶，雖為被告高世芳所有，然係供被告高世芳從事業務所用之物，業據被告高世芳供述在卷（見調查卷第40頁背面），是該些物品與本案宣告之主刑無關連，尚不得於本件判決宣告沒收之，附此指明。
七、本案被告楊秋復部分，係依刑事訴訟法第451條之1第3項之規定所為之科刑判決，依同法第455條之1第2項規定，被告楊秋復、檢察官均不得上訴，併予指明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
0條第1項、第451條之1第3項、第4項前段，藥事法第83條第1項，醫師法第28條；刑法第11條前段、第28條、第
55條、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第
38條第1項第2款，逕以簡易判決如主文。中華民國102年3月29日
簡易庭法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
高世芳如不服本件判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
楊秋復不得上訴。
中華民國102年3月29日
書記官洪雅玲附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。刑法第321條第1項第3款、第4款。附表一：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────┐│編號│名稱│驗餘│單位│備註││││數量│││├──┼─────┼──┼──┼──────────┤│1│八味地黃丸│13│瓶│偽藥，檢驗含有Acetam││││││inophen,Caffeine及Hy││││││drochlorothiazide西││││││藥成分，應以藥品管理││││││，無核准藥品許可證字││││││號。│├──┼─────┼──┼──┼──────────┤│2│外科敷藥│149│小包│偽藥││││││⑴褐色粉末，檢驗含有││││││Acetaminophen及Indo││││││methacin西藥成分││││││⑵黑色丸，檢驗含有Ac││││││etaminophen,Caffeine││││││及Indomethacin西藥成││││││分││││││均應以藥品管理，無核││││││准藥品許可證字號。│└──┴─────┴──┴──┴──────────┘附表二：
┌──┬──────┬──┬──┬─────────┐│編號│名稱│數量│單位│備註│├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│1│病歷表│6│本││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│2│病患資料本│17│本││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│3│電子產品（血│1│臺││││壓計）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│4│機械設備（包│1│臺││││藥機）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│5│藥品（加味逍│5│包││││遙散）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│6│藥品（烏藥順│6│包││││氣散）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│7│藥品（大續命│36│包││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│8│藥品（平胃散│15│包││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│9│藥品（川芎茶│1│包││││調散）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│10│藥品（五苓散│2│包││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│11│藥品（鼻炎散│1│瓶││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│12│藥品（安中散│8│包││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│13│藥品（痢克散│9│包││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│14│藥品（芍藥甘│10│包││││草）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│15│藥品（葛根湯│7│包││││）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│16│藥品（龍膽瀉│7│包││││肝丸）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│17│藥品（知柏八│4│瓶││││味地黃丸）││││├──┼──────┼──┼──┼─────────┤│18│藥品（八味地│1│瓶│未檢出西藥成分│││黃丸）││││└──┴──────┴──┴──┴─────────┘