裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第165號民事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第165號上訴人 陳顯 鑨（原名 陳壎騰 ）訴訟代理人 鄧雲奎 律師被上訴人 洪添和 訴訟代理人 楊盤江 律師複代理人 江來盛 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年2月26日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2122號第一審判決提起上訴，本院於102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴被上訴人就上訴人所有如附表所示之土地聲請拍賣抵押物，經原審法院一百零一年度司拍字第一六八號民事裁定准予拍賣，惟被上訴人主張其借款新臺幣（下同）550萬元予上訴人等情，上訴人否認之，且被上訴人迄未交付550萬元借款予上訴人，依民法第四百七十四條第一項之規定，被上訴人主張其借款550萬元予上訴人，於法自不生效力，且被上訴人應就有交付550萬元借款予上訴人之事實，負舉證責任。從而，上訴人自得訴請確認被上訴人對上訴人之550萬元抵押債權，及其利息、遲延利息、違約金之債權不存在，與請求被上訴人不得持原審法院一百零一年度司拍字第一六八號民事裁定對上訴人所有如附表所示之不動產實施強制執行程序，併依民法第七百六十七條規定之物上請求權，請求被上訴人塗銷上訴人所有如附表所示之土地上抵押權登記。⑵上訴人並無向訴外人 王麗鈞 （原名 王寶敏 ，下稱王麗鈞）借款：①被上訴人辯稱「上訴人因欠錢陸續向王麗鈞借款，王麗鈞依其指示將款項匯入訴外人即上訴人配偶 王鄯媛 （原名 王金玲 ，下稱王鄯媛）及堂兄弟 陳寶良 （下稱陳寶良）帳戶，至少330萬元，加上利息」云云，上訴人否認之，是被上訴人應就上開有利於己之事實，負舉證之責任。②被上訴人既辯稱上訴人向王麗鈞借款300萬元之時間在民國八十四、八十五年間，則規定消費借貸生效要件之民法第四百七十五條，雖已遭刪除，然依民法債編施行法第一條之規定，仍應適用修正刪除前之民法第四百七十五條之規定，即消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。③依臺中商業銀行於一百零一年十月一日中大甲字第0000000000號函，及附件王麗鈞帳戶八十四、八十五年之歷史交易明細表，並無上訴人向王麗鈞借款之紀錄，足見被上訴人辯稱上訴人向王麗鈞借款云云，顯然不實。又王麗鈞雖證稱上訴人確實陸續向其借款，其中一筆借款300萬元，因當時其並無300萬元之資金，乃由被上訴人拿出300萬元貸予上訴人，並依上訴人之指示匯款至陳寶良帳戶云云，然依臺中商業銀行大甲分行一百零一年十一月七日中大甲字第0000000000號函檢送原審法院之王麗鈞交易明細表，則顯示王麗鈞並無所謂單筆匯出300萬元之紀錄，足見王麗鈞並無向被上訴人借款300萬元，再將之貸予上訴人，並依上訴人之指示匯款予陳寶良情事，是王麗鈞之上開證言，並不實在。④被上訴人雖辯稱上訴人於八十四、八十五年間有向王麗鈞借款300萬元云云，惟經原審法院向相關銀行函調王麗鈞帳戶於八十四、八十五年間之存款往來資料，並無法證明上情，足見被上訴人上開所辯，顯然不實。⑤上訴人否認被上訴人所提出之王麗鈞所書立證明書為真正，且由上開證明書書立之日期，為一百零一年九月四日觀之，顯係被上訴人臨訟捏造者。況由上開證明書內容觀之，其上所稱匯款至少330萬元，及雙方協議利息120萬元，合計數額亦僅450萬元，按諸常理，抵押權之設定應僅為450萬元，豈可能超額設定為550萬元之理！由此足見被上訴人所提出王麗鈞書立之證明書，顯然虛偽不實。⑥依被上訴人提出之抵押權設定契約書所載，上訴人應係在抵押權設定之立約日八十五年四月二十七日之前，即欠王麗鈞550萬元借款，然被上訴人卻未能就上情舉證證明之，故被上訴人辯稱王麗鈞對上訴人有550萬元之借款債權，並將該550萬元借款債權讓與被上訴人云云，顯屬不實。
⑦基上，被上訴人就其自稱其有借款550萬元予上訴人，雙方已為意思合致，並由被上訴人交付借款550萬元予上訴人之事實，均未能舉證以實其說，從而被上訴人自稱其對上訴人有550萬元之借款債權云云，自不足採，被上訴人對上訴人所為550萬元之抵押權登記亦失所附麗，應依法塗銷之。
⑶被上訴人對上訴人並無550萬元之抵押債權存在：①被上訴人辯稱「上訴人與王麗鈞約定，由上訴人提供如附表所示不動產設定550萬元之抵押權以擔保借款本息，嗣王麗鈞將其對上訴人之借款本息債權讓與被上訴人，連同抵押權設定契約書上之抵押權人變更為被上訴人。」、「上訴人已接獲債權讓與之口頭通知，故同意將抵押權設定契約書上之抵押權人變更為被上訴人」云云，上訴人均否認之，自應由被上訴人負舉證之責。至土地登記申請書及抵押權設定契約書上將權利人「王寶敏」之名字刪除改為洪添和，乃係因寫錯「王寶敏」名字，並非被上訴人所稱因債權讓與所作之塗改。又被上訴人辯稱「上訴人看過土地登記申請書及抵押權設定契約書等資料後才簽名蓋章，足證上訴人同意其內容」云云，並不實在。②王麗鈞先證稱：「抵押權設定登記時，權利人是我，因我後來想想，錢是我前公公即被上訴人的，為了給我前公公安心，所以將權利人改為被上訴人」等語，其意指抵押權人先登記為王麗鈞自己，嗣再改登記為被上訴人，然嗣後則改稱：「所以設定抵押時才會以被上訴人為抵押權人，也因此被上訴人才肯拿錢出來」等語，其證詞前後矛盾，自不足取。王麗鈞讓與550萬元借款債權予被上訴人之時點，係於一百零一年九月四日，足證八十五年四月二十七日所簽訂之抵押權設定契約書上所載之權利人：洪添和與義務人兼債務人：陳壎騰間，於八十五年間自無上訴人向被上訴人借款550萬元之債權存在事實，故抵押權設定契約書上所載之550萬元抵押權，顯然不實，應予塗銷。⑷依被上訴人所提出之王麗鈞具名而於一百零一年九月四日製作之證明書，可知：上訴人有提供附表所示之土地持分，設定550萬元借款債權之抵押權予王麗鈞作為擔保，詎王麗鈞就此部分之借款債權550萬元之抵押權設定，並未向土地登記機關辦理登記，從而王麗鈞對上訴人550萬元借款債權之抵押權設定，因未辦登記，而不生效力。又王麗鈞證稱：其將借款債權550萬元移轉予被上訴人，並將抵押權設定契約書上之權利人改為被上訴人，亦通知上訴人債權移轉及變更抵押權人之事實，是王麗鈞係將其對上訴人無效之未登記550萬元借款債權所設定之抵押權轉讓予被上訴人，並通知上訴人債權移轉及變更抵押權人，則依民法第二百四十六條第一項前段之規定，依法自屬無效。況若僅認抵押權設定契約書部分為無效，惟該550萬元之借款債權部分，因已罹十五年之請求權消滅時效期間，故其550萬元借款債權之請求權亦因罹於時效而消滅等語。起訴聲明求為判決：㈠確認被上訴人於八十五年四月二十七日就上訴人所有如附表所示之土地所設定之抵押債權550萬元及其利息、遲延利息、違約金之債權不存在。㈡被上訴人不得持原審法院一百零一年度司拍字第一六八號民事裁定對上訴人所有如附表所示之土地實施強制執行程序。㈢被上訴人應將上訴人所有如附表所示之土地於八十五年五月一日以臺中市大甲地政事務所八十五年甲地字第004402號所設定之抵押權登記予以塗銷。㈣訴訟費用由被上訴人負擔；於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於八十五年四月二十七日就上訴人所有如附表所示之土地所設定之抵押債權550萬元及其利息、遲延利息、違約金之債權不存在。㈢被上訴人不得持原審法院一百零一年度司拍字第一六八號民事裁定對上訴人所有如附表所示之土地實施強制執行程序。㈣被上訴人應將上訴人所有如附表所示之土地於八十五年五月一日以臺中市大甲地政事務所八十五年甲地字第004402號所設定之抵押權登記予以塗銷。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴上訴人於八十五年四月二十七日提供如附表所示之土地，設定一般抵押權予被上訴人，共同擔保550萬元之債權，足見被上訴人對上訴人確有550萬元抵押債權。⑵上訴人辯稱抵押權設定契約書上「王寶敏」寫錯才刪除改為洪添和，與事實不符：①上訴人陳稱土地登記申請書上陳壎騰是其本人簽名，印章也是真正，而上訴人訴訟代理人亦陳稱：上訴人於簽名時，因將貸款及相關資料交給王麗鈞，但上訴人並無細看就簽名了，足證上訴人確已看過土地登記申請書及抵押權設定契約書等資料始簽名，但所稱未細看，並非事實。上訴人既看過土地登記申請書及抵押權設定契約書等資料後才簽名蓋章，足證上訴人同意其內容。②上訴人雖主張土地登記申請書及抵押權設定契約書上將權利人「王寶敏」名字刪除更改為洪添和，係因寫錯王麗鈞名字之故，並非被上訴人所稱因債權讓與所作之塗改云云，然查細觀土地登記申請書及抵押權設定契約書上權利人「王寶敏」名字並無書寫錯誤之情形；況若為書寫錯誤，則更正為正確之寫法即可，何須將權利人變更正為被上訴人？⑶王麗鈞對被上訴人負債，上訴人則向王麗鈞借款，債權移轉給被上訴人，上訴人設定抵押權給被上訴人以擔保借款債務：王麗鈞原為被上訴人之媳婦，以經營洪碁營造有限公司及詠洪工程有限公司等需錢週轉等為由，陸續向被上訴人借款，上訴人與王麗鈞為姑表兄妹，因欠錢陸續向王麗鈞借款，王麗鈞依其指示將款項匯入王鄯媛及陳寶良之帳戶，至少330萬元，加上利息，上訴人與王麗鈞約定上訴人提供如附表所示之土地設定550萬元抵押權以擔保借款本息，嗣王麗鈞將對上訴人之借款本息債權讓與被上訴人，連同抵押權約定契約書上之抵押權人變更為被上訴人，此有王麗鈞出具之證明書可證，並有土地登記申請書及相關附件可稽，是上訴人既已接獲債權讓與之口頭通知，並同意將抵押權設定契約書上之抵押權人變更為被上訴人。⑷從王麗鈞之證詞，可知上訴人向其借款300萬元，並同意連同利息等之抵押債權為550萬元，並以被上訴人為抵押權人：依王麗鈞之證詞，可知上訴人確經常向其借款，且上訴人迄今均未清償本金。王麗鈞為被上訴人之前媳婦，已與被上訴人之子離婚，與被上訴人已無親戚情誼，而上訴人為王麗鈞之親表哥，親戚情誼仍在，衡情並無偏袒被上訴人之必要，是王麗鈞之證詞，應堪採信。⑸上訴人自認有向王麗鈞借款，惟辯稱已清償不實：上訴人於原審自承有向王麗鈞借款，惟稱都是幾萬元到幾十萬元，惟若上訴人僅借款僅數十萬元，豈有同意設定550萬元普通抵押權之理。上訴人又稱：王麗鈞幫其辦理借款200萬元，並以系爭不動產設定抵押而向銀行借款200萬元，由王麗鈞領走等語，惟若上訴人業已清償借款，豈會未要求塗銷抵押權，直到被上訴人聲請拍賣抵押物，才提起本件訴訟！顯有違常理，且抵押債權人為被上訴人，上訴人卻稱還錢給王麗鈞，亦違反常理。又王麗鈞亦證稱：銀行告知當時如以現金匯款，則無法調閱到資料，除非知道匯款日期，且當時有可能是我向我公公直接拿現金過去匯款的，因300萬元金額比較大，有可能是幾筆合併起來匯款的，足證上訴人確有向王麗鈞借款300萬元，且未清償。上訴人為大專畢業，曾在榮工處工作，八十五年開始出來做直銷生意，才向王麗鈞借錢，當時顯有相當之社會經驗，如非確有借款300萬元加利息等，上訴人當無設定550萬元普通抵押權之可能。另如附表所示之土地係於八十五年五月一日設定本金最高限額300萬元抵押權給臺中商業銀行，同日設定本件抵押權給被上訴人，倘上訴人向該銀行借款用以清償對被上訴人之負債，即無需同日設定本件抵押權，足證上訴人所述不實。⑹上訴人於第二審始提出時效抗辯，惟依民事訴訟法第四百四十七條規定，依法不合，且本件借款之「債務清償日期」為八十六年四月二十六日，固於一０一年四月二十六日滿十五年，但依民第一百四十五條及第八百八十條規定，被上訴人得於一０一年四月二十六日時效十五年後之五年內即一０六年四月二十六日前實行抵押權，故上訴人確認被上訴人抵押權不存在，亦無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、如原審卷第二十八、三十頁所示之抵押權設定契約書中，關於權利人原載為「王寶敏」，經刪除改為被上訴人後，由上訴人於其旁簽名，且分別於其上載明「增加四十一字，刪除三十九字」、「增加四十二字，刪除四十七字」等語，並有兩造加蓋印鑑章於其上。
㈡、王麗鈞與上訴人為姑表兄妹（即上訴人之父與王麗鈞之母為兄妹），而王麗鈞為被上訴人之前媳婦（原嫁被上訴人之子，其後已離婚）。
㈢、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之抵押權設定契約書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：被上訴人對上訴人有無550萬元之抵押債權存在？
五、得心證之理由：上訴人主張：伊未向被上訴人借款550萬元，且被上訴人亦未將550萬元交付予伊。又依王麗鈞所製作之證明書，可知伊雖有提供附表所示之土地持分，設定550萬元借款債權之抵押權予王寶敏作為擔保，惟就此部分之借款債權550萬元之抵押權設定，王麗鈞並未向土地登記機關辦理登記，而王麗鈞將其對伊無效之未登記550萬元借款債權所設定之抵押權轉讓予被上訴人，並通知伊債權移轉及變更抵押權人，依法亦屬無效。況若僅認抵押權設定契約書部分為無效，惟該550萬元之借款債權部分，因已罹十五年之請求權消滅時效期間等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、上訴人主張：伊為如附表所示之土地所有人，且於如附表所示之土地上，設定550萬元普通抵押權，而該抵押權人登記為被上訴人等語，此為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之如附表所示土地之土地登記第二類謄本為證（見原審卷第四十七至七十四頁），是上訴人此部分之主張，應堪信為真實。
㈡、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第八百六十條定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院七十一年台抗字第三０六號判例意旨參照）。再若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺灣高等法院九十三年度上字第八五四號判決意旨參照）。
⑴、原審法院於一百零一年十月二十六日行言詞辯論程序時，訊
問證人即上訴人表妹、被上訴人前媳婦王麗鈞，證稱：「（法官問：你有無借款給原告陳顯鑨即陳壎騰？）有。」、「（法官問：何時、何地？分幾次借款給原告陳顯鑨即陳壎騰？）‧‧‧我都是以匯款方式借款給原告陳顯鑨即陳壎騰及王鄯媛即王金玲。原告陳顯鑨即陳壎騰與王鄯媛即王金玲以前經常向我借款，剛開始借款金額是20、30萬元不等，因借款次數很多，有時候匯款到原告陳顯鑨即陳壎騰，有時候匯款到王鄯媛即王金玲帳戶，如我的錢不夠的話，我會向我前公公調，之後原告要向我借一筆300萬元，因我並無300萬元之資金，300萬元是由原告陳顯鑨即陳壎騰與王鄯媛即王金玲出面向我借款的，但他們指定我將300萬元匯款到陳寶良的帳戶，我也匯款了，因這300萬元是由我前公公拿出，所以我設定抵押時，是以我前公公即被告洪添和為抵押權人。」、「（法官問：原告陳顯鑨即陳壎騰、王鄯媛即王金玲跟你借款總金額是多少？）我記憶最深刻就是那300萬元，所以要求原告拿土地出來給我設定抵押。」、「（法官問：原告陳顯鑨即陳壎騰向你借款除此300萬元之外，尚欠你多少錢？）因其餘金額比較小，此須由匯款單才知道‧‧‧」、「（法官問：你與原告陳顯鑨即陳壎騰、王鄯媛即王金玲間之借款，有無進行結算？）‧‧‧20、30萬元的金額以我當時的經濟能力是OK的，但因300萬元金額較大，且是從我前前公公即被告洪添和調取，所以我記憶深刻。」、「（法官問：都是由你戶頭匯款出去，或是以現金匯款給原告或王鄯媛即王金玲？）都有。有時候是從我三個戶頭匯款出去，有時候是拿現金匯款到原告或原告指定的戶頭。」、「（法官問：你們就此300萬元借款，有無書立協議書或借據或任何書面？）就只有匯款單。因原告向我借款300萬元，所以我要求設定抵押權，並無另立書面借據。」、「（法官問：你的前公公即被告洪添和確實有拿300萬元給你，由你借款給原告陳顯鑨即陳壎騰？）有。所以設定抵押時才會以被告洪添和為抵押權人。也因此被告洪添和才肯拿錢出來。」、「（法官問：你300萬元給付方式？）也是匯款方式，是由原告指定我匯款給陳寶良。」、「（法官問：〈提示本院卷第二十八頁土地登記申請書〉為何抵押權設定登記時，權利人是你，後來改為被告洪添和？）因我後來想想，錢是由我前公公即被告洪添和，為了給我前公公安心，所以將權利人改為被告洪添和。」、「（法官問：權利人改為被告洪添和這件事情，原告陳顯鑨即陳壎騰是否知悉？）他應該知道，所有資料都是由他簽名、蓋章。當時設定資料，原告陳顯鑨即陳壎騰都要簽名蓋章，且他知道我的錢都是由我公公支援的。」、「（法官問：既然借款給原告陳顯鑨即陳壎騰300萬元，卻設定550萬元？）因他前前後後向我借款，加上利息‧‧‧除了我借款給原告陳顯鑨即陳壎騰300萬元之外，因先前原告也向我借款20、30萬元不等。」、「（法官問：原告陳顯鑨即陳壎騰向你借款除此300萬元，加上其餘借款是否已經超過550萬元？）本金不會超過550萬元。」、「（法官問：如加上利息、遲延利息、違約金是否會超過？）一定超過550萬元，因他均未支付本金，更何況是利息。」等語（見原審卷第一一八至一二０頁），證人王麗鈞於本院亦為相同之證述（見本院卷第六十二頁反面至六十三頁）。再參以上訴人於原審法院於一百零一年十二月十四日行言詞辯論程序時，亦陳稱：「（法官問：你或你太太王鄯媛即王金玲有無向證人王麗鈞借過錢？）有。」、「（法官問：借過幾次，總額多少？）我與我太太王鄯媛即王金玲都是向證人王麗鈞小額借款，都是幾萬元到幾十萬元。」等語（見原審卷第一七三頁反面至一七四頁），是依上開證人王麗鈞之證詞及上訴人之陳述，足見被上訴人辯稱上訴人有向王麗鈞借款之事實，堪以採信。
⑵、又依被上訴人所提出之土地登記申請書、抵押權設定契約書
、印鑑證明書及戶籍謄本，可知上訴人於八十五年三月二日即備妥申請抵押權設定登記之相關文件，如印鑑證明書、戶籍謄本（見原審卷第三十二、三十四頁），是證人王麗鈞與上訴人應於上開期日前，業已就如附表所示之土地，設定抵押權之債權金額，經清算後達成合意，否則上訴人焉有可能申請上開文件備用。再證人王麗鈞與上訴人於八十五年四月二十七日在 盧淑美 地政士事務所書立之土地登記申請書、抵押權設定契約書時，即約定債權金額為550萬元，並於書立當時，協議將權利人「王寶敏」刪除而改列被上訴人，且由上訴人於刪除處旁簽名，以示明悉，並分別於其上載明「增加四十一字，刪除三十九字」、「增加四十二字，刪除四十七字」，並有兩造加蓋印鑑章於其上以予確認（見原審卷第二十八至三十一頁），且證人王麗鈞於本院一百零二年五月二十一日行準備程序時，證稱：「（法官問：當時設定給洪添和時，陳壎騰是否知悉？）知道，是他簽名蓋章的。」等語（見本院卷第六十二頁反面），此亦為上訴人所不爭執（見原審卷第四十、一一七頁反面、一九四頁反面；本院卷第
三十三、三十五頁），是依上開抵押權設定契約書之記載，足徵於書立抵押權設定契約書當時，上訴人協商同意積欠王麗鈞借款債務為550萬元，同時以如附表所示之土地設定普通抵押權為擔保，並與證人王麗鈞協議將上開債權讓與予被上訴人，而將權利人「王寶敏」刪除而列為被上訴人，應堪以認定。復依土地登記申請書之記載本件於八十五年四月二十七日立約，盧淑美地政士事務所係於同年四月二十九日始向地政機關申請辦理抵押權設定登記（見原審卷第三十頁、第二十七頁），為此，倘若上開土地登記申請書及抵押權設定契約書上將權利人「王寶敏」之名字刪除改為洪添和，係因上訴人寫錯「王寶敏」名字，並非被上訴人所稱因債權讓與所作之塗改，則以上訴人大專程度，又具有豐富之社會經歷，應有足夠時間阻止如附表所示土地之抵押權設定登記，卻嗣後均未表示異議，且上訴人於本件上開設定普通抵押權後，迄未舉證證明有何清償之事實，足見上訴人主張本件550萬元債權不存在、不成立債權讓與及設定普通抵押權登記為無效等云云，難謂可採。
⑶、又上訴人陳稱：伊以如附表所示之土地，向臺中商業銀行借
款200萬元，清償積欠王麗鈞債務之200萬元，而伊向王麗鈞之借款，業已清償差不多等語（見原審卷第一七四頁）。經查，證人王麗鈞分別於原審法院於一百零一年十二月十四日行言詞辯論程序時，證稱：「（法官問：對剛才原告陳顯鑨即陳壎騰所述有何意見？）原告陳顯鑨即陳壎騰說200萬元借款事情，此部分我不知道。另上開200萬元也與土地給被告設定550萬元（誤載為200萬元）是二回事。至於原告陳顯鑨即陳壎騰說他錢已經還給我是不實的，因他開票給我還錢，但他都已經跳票，如何還錢給我，所以並無還錢給我。」等語（見原審卷第一七五頁）；於準備程序時亦證稱：「（上訴人訴訟代理人鄧雲奎律師問：200萬元是否你領走的？）不是。而且我也查過我的戶頭，也沒有這200萬元，如果有的話，上訴人不會到現在才跟我講這些錢的事情。」等語（見本院卷第六十三頁），且倘如上訴人所稱伊於八十五年四月二十九日以如附表所示之土地，設定本金最高限額300萬元而向臺中商業銀行借款200萬元，既係清償所積欠王麗鈞之200萬元債務，何以上訴人另願將如附表所示之土地，再設定普通抵押權予王麗鈞（詳如上所述）？是上訴人上開主張，顯有違常情，不足採信。
⑷、上訴人再以：本件系爭550萬元之借款債權部分，已罹十五
年之請求權消滅時效期間等語。按民法第一百四十五條第一項規定「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。」，第八百八十條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，即時效完成後，抵押權人仍有五年期間得實行其抵押權。查本件借款之「債務清償日期」為八十六年四月二十六日（見原審卷第三十頁），固於一０一年四月二十六日滿十五年，但依上開規定，被上訴人仍得於一０一年四月二十六日時效十五年後之五年內即一０六年四月二十六日前實行抵押權，故上訴人以時效抗辯，請求確認本件被上訴人之抵押權不存在云云，亦不足取。
⑸、基上，依上開證人王麗鈞之證詞及上訴人之陳述，與被上訴
人所提出之抵押權設定契約相關書件、如附表所示土地之土地登記第二類謄本，可知被上訴人業已就抵押債權之存否，已盡相當之舉證責任，則依上開說明，上訴人自應就抵押債權不存在之變態事實，舉證以證其詞，惟上訴人迄今仍未就抵押債權不存在之事實負舉證責任，是其主張，為不可採。
⑹、至原審法院依被上訴人聲請向臺中商業銀行大甲分行，調取
王麗鈞及其經營之洪碁營造有限公司、詠洪工程有限公司銀行帳戶之交易明細，雖均無法查明王麗鈞及上開公司曾有單筆匯款300萬元之金額，匯款至陳寶良帳戶之事實（見原審卷第七十八至一０三、一一三至一一四、一三０至一五五、一五九至一六０頁）。惟查，經本院逐筆審閱王麗鈞於上開銀行之交易明細，可知王麗鈞於該行帳戶確有多筆轉帳資料，礙於時間久遠，上開銀行基於人力、時間耗費考量，無法逐筆清查於八十四、八十五年間之各筆匯款單中，是否存有王麗鈞匯款300萬元至陳寶良帳戶，且該行所檢送之王麗鈞帳戶交易明細上之記載，亦無法得知王麗鈞匯款或轉帳之對象是否為陳寶良，況證人王麗鈞於原審法院於一百零一年十二月十四日行言詞辯論程序時，亦證稱：「（法官問：提示本院第一三０頁台中商銀大甲分行函及附件交易明細，哪幾筆是你匯款或是轉帳給原告陳顯鑨即陳壎騰或王鄯媛即王金玲或陳寶良？）銀行告訴我，如我以現金匯款，則無法調閱到，除非我告訴銀行幾號匯款的，有可能是我向我公公直接拿現金過去匯款的，因300萬元金額比較大，有可能是幾筆合併起來匯款的。」等語（見原審卷第一七四頁反面至一七五頁），且本院參酌上開抵押權設定前，證人王麗鈞於上開帳戶於數段期間內，確有合計金額達300萬元之轉帳資料（見原審卷第一四九至一五一頁），是本件訴訟尚難僅以上開銀行之函文、交易明細資料，遽逕認王麗鈞未交付借款予上訴人。
六、綜上所述，上訴人以如附表所示之土地，為被上訴人設定普通抵押權，且被上訴人業已就抵押債權之存否，已盡相當之舉證責任，從而上訴人訴請㈠確認被上訴人於八十五年五月一日就上訴人所有如附表所示之土地所設定之抵押債權550萬元及其利息、遲延利息、違約金之債權不存在；㈡被上訴人不得持原審法院一百零一年度司拍字第一六八號民事裁定對上訴人所有如附表所示之土地實施強制執行程序；㈢被上訴人應將上訴人所有如附表所示之土地於八十五年五月一日以臺中市大甲地政事務所八十五年甲地字第004402號所設定之抵押權登記予以塗銷，於法無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國102年8月7日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官廖家莉中華民國102年8月7日附表：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬──────┬────┐│編│土地坐落│地│面積│權利範圍│備註││├───┬────┬───┬─────┤├────┤│││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│１│臺中市│大甲區│ 文安 │379│田│540.26│2376/59367││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│２│臺中市│大甲區│文安│385│田│5809.82│2376/59367││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│３│臺中市│大甲區│文安│661│建│1198.50│1/21││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│４│臺中市│大甲區│文安│662│建│1250.42│1/21││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│５│臺中市│大甲區│文安│657│建│611.82│1/21││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│６│臺中市│大甲區│文安│941│田│3844.89│1/14││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│７│臺中市│大甲區│文安│942│田│3054.87│1/14││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│８│臺中市│大甲區│文安│947│田│49.32│1/7││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤│９│臺中市│大甲區│文安│948│田│1408.99│1/7││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤││臺中市│大甲區│文安│951│田│656.55│1/14││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤││臺中市│大甲區│文安│865│田│1891.89│1/7││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤││臺中市│大甲區│文安│880│田│282.00│1/7││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤││臺中市│大甲區│文安│884│田│849.78│1/7││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼────┼──────┼────┤││臺中市│大甲區│文安│382│田│1762.84│2376/59367││└─┴───┴────┴───┴─────┴─┴────┴──────┴────┘