板橋簡易庭111年度板簡字第2850號民事判決

臺灣新北地方法院板橋簡易庭簡易民事判決

111年度板簡字第2850號

原告中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人 利明献

訴訟代理人 蔡興諺

林紫彤

被告 張維斌 (即被繼承人 劉寶珠 之繼承人)

張續憲 (即被繼承人劉寶珠之繼承人)

張維治 (即被繼承人劉寶珠之繼承人)

張維銘 (即被繼承人劉寶珠之繼承人)

姚新基

林芷儀

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國112年1月11日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

確認被告張維斌、張續憲、張維治、張維銘及被告姚新基就附表一所示不動產，於民國一百零四年五月十四日所為設定普通抵押權新臺幣壹佰壹拾萬元之債權不存在。

確認被告張維銘及被告林芷儀就附表二所示不動產，於民國一百零六年十一月十六日所為設定最高限額抵押權新臺幣捌拾肆萬元之債權不存在。

被告姚新基應將如附表一所示之不動產於民國一百零四年五月十四日向新北市樹林地政事務所以收件字號一○四年 重樹登 字第○○五一五○號所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。

被告林芷儀應將如附表二所示之不動產於民國一百零六年十一月十六日向新北市樹林地政事務所以收件字號一○六年店樹登字第○○四二二○號所為之最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

　㈠緣起原告對被告張維斌已取得臺灣臺北地方法院100年度司執字第108557號債權憑證在案，被告張維斌應清償原告新臺幣（下同）164,386元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債權債務存在關係，合先敘明。

㈡原告屢經催討，被告張維斌皆未清償，當原告查調被告張維斌名下之財產資料時，得知被告張維斌名下如附表一所示之不動產於民國104年5月14日由被繼承人劉寶珠設定普通抵押權1,100,000元予被告姚新基，後被繼承人劉寶珠死亡，即由其部分繼承人於105年1月26日以分割繼承為原因取得系爭不動產之所有權；另附表二所示之不動產由被告張維銘於106年11月16日設定最高限額抵押權840,000元予被告林芷儀，因前兩項抵押權存在，致原告於鈞院111年度司執字第47110號強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。

㈢按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起。」（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨、93年台上字第1987號裁判意旨參照）。本案原告主張系爭抵押債權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，特此陳明。

㈣次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」，民法第881條之12第1項、第881條之13、第881條之14定有明文。

㈤復按「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。」最高法院91年台上字第641號裁判要旨可供參照。再按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負舉證責任。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力(最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照)。

㈥依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲延利息，惟自該系爭抵押權債權最新謄本得知，抵押債權之利息記載為『無』，顯與常理有違。又查系爭普通抵押權與最高限額抵押權之清償日期及確定期日分別為105年6月30日、107年11月14日，迄今已逾6、3年，亦未見被告姚新基、林芷儀積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。況系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，依前揭裁判要旨，其從屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又被告張維斌復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條參照。故爰依民法113條、242條、767條提起消極確認之訴，確認被繼承人劉寶珠與被告姚新基間之普通抵押擔保之債權及被告張維銘與被告林芷儀間之最高限額抵押擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告張維斌請求被告姚新基、林芷儀塗銷系爭標的之普通抵押權與最高限額抵押權設定登記行為。縱被告張維銘與被告林芷儀間確有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第242條、767條、第881條之13之規定代位請求被告林芷儀結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。爰依確認之訴之法律關係提起本訴，並聲明：如主文所示。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查，本件原告主張因系爭系爭抵押債權擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，原告對被告張維斌取得臺北地方法院所核發100年度司執字第108557號債權憑證，經臺灣新北地方法院111年度司執字第47110號強制執行案件因不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益而不能受償在案，因上開抵押權存在而無法執行，故原告提起本件確認抵押權等不存在等訴訟，以利實現其債權，具有確認利益，程序並無不合，應予准許。

四、原告主張之事實，業據提出其提出土地登記謄本、臺灣臺北地方法院100年度司執字第108557號債權憑證、本院民事執行處111年度司執字第47110號函文、司法院家事事件公告網路查詢結果、被繼承人劉寶珠之除戶謄本、繼承系統表及其繼承人之戶籍謄本為證，核認無訛。被告等已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日均未到場，亦未提出準備書狀爭執，應認原告主張之事實，堪信為真實。

五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。復按確認法律關係不存之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃主張消極事實，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任，原告主張系爭普通抵押權與最高限額抵押權之清償日期及確定期日分別為105年6月30日、107年11月14日，迄今已逾6、3年，亦未見被告姚新基、林芷儀積極追償，系爭抵押權所擔保之債權已不存在之事實，且被告張維斌等6人經通知未到庭爭執，復未提出書狀為任何聲明及陳述，則被告張維斌等6人既未舉證證明系爭抵押權所擔保債權存在，亦未聲明證據以供調查，是原告主張被告間所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪可採信；且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在，被告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告姚新基、林芷儀塗銷系爭抵押權之登記，然被告張維斌怠於行使，是原告為保全其對於被告張維斌之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告張維斌請求被告姚新基、林芷儀塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。

六、從而，原告本於確認抵押權不存在等法律關係，請求確認如主文所示，為有理由，應予准許。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項

、第385條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112　年　　2　　月　　15　　日

臺灣新北地方法院板橋簡易庭

法官呂安樂

以上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112　年　　2　　月　　15　　日

書記官魏賜琪

附表一