裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第756號判決
裁判日期：民國96年11月14日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00756號原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
丁○○
參加人美商‧卡斯登製造公司代表人乙○○○○○Da訴訟代理人 俞大衛 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年12月28日經訴字第09506186080號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人美商‧卡斯登製造公司參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）94年5月27日以「PINGEYE」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第28類之「高爾夫球、高爾夫球具袋、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、高爾夫球練習用發球機、高爾夫球手套、高爾夫球用手套、高爾夫球運動用草皮修理器、揮桿練習器、網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球、桌球拍、滑板」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第0000
000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。公告期間，參加人美商卡斯登製造公司以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第511953號「PING」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，認系爭商標與據以異議商標構成近似，復均指定使用於高爾夫球等同一或類似之商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，以95年10月19日中台異字第950393號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部95年12月28日經訴字第09506186
080號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？⑵是否有致消費者產生混淆誤認之虞？㈠原告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之
註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，固為現行商標法第23條第1項第13款之前段所明定。惟其適用應以有致相關消費者混淆誤認之虞為要件。次按行政處分，不得違反禁反言原則。
⒉原告於79年1月10日向被告申請註冊第499042號「品艾PI
NGEYE及圖」商標，指定使用於高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球座、高爾夫球桿頭、各種運動器具、網球拍、乒乓球、球桌、兒童玩具、羽毛球、足球等商品，於79年9月16日獲准註冊。而參加人於79年6月2日向被告申請據以異議商標，指定使用於高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿桿頭套、高爾夫球桿握把膠套等商品，於80年1月16日獲准註冊。
⒊據以異議商標圖樣之外文「PING」，顯然與原告所有申請
在先之註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標圖樣之外文部分「PINGEYE」近似，且均使用於高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿桿頭套等相同之商品，惟據以異議商標仍獲准註冊。在據以異議商標與原告所有註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標近似及商品類似要件具備的情形下，雖然導致消費者有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。
⒋系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條第28類高爾夫
球、高爾夫球具袋、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、高爾夫球練習用發球機、高爾夫球手套、高爾夫球用手套、高爾夫球運動用草皮修理器、揮桿練習器、網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球、桌球拍、滑板等商品，其商標圖樣係沿襲原告所有註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標圖樣之外文部分「PINGEYE」，作為系爭商標圖樣；其指定使用之商品，亦與原告所有註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標指定使用之商品相同。⒌原處分認為系爭商標應有商標法第23條第1項第13款規定
之適用，其主要理由係以：「…被異議人主張以『PING』為商標文字之一部分，併存註冊於各類商品一節，緣被異議人所舉併存案例，其商標圖樣及指定使用之商品與本案並不相同，案情有別，尚難執為本件應予註冊之有利論據。…」訴願決定之主要理由亦以：「…註冊第499042號『品艾PINGEYE及圖』商標雖亦有外文『PINGEYE』部分，然該商標圖樣尚有單眼設計圖及中文『品艾』分置於該外文之上、下方，其商標圖樣與系爭商標圖樣並不相同，且依商標審查個案拘束原則，自不得僅以該商標與據以異議商標併存註冊之事實，遽認系爭商標與據以異議商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞。再者，原告迄未檢送系爭商標實際使用態樣等具體證據，而系爭商標係於95年3月
1日取得註冊，與據以異議商標併存註冊之時間，迄今未滿1年，時間尚屬短暫，故本件並無二商標併存市場多年，或是消費者較為熟悉系爭商標等因素存在；準此，本件衡酌二商標圖樣近似及指定使用商品同一或類似等因素，系爭商標之註冊應有致相關消費者誤認其所表彰之商品來源，與據以異議商標商品係來自同一或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，揆諸首揭商標法第23條第
1項第13款規定，自應不准註冊，從而被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，應予維持。至於原告所舉以『PING』作為商標圖樣之一部分，申准商標註冊之案例，核其商標圖樣與案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件應准註冊之有利論據，…。」惟按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。被告明知系爭商標係「沿襲」原告所有註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標圖樣之外文部分「PINGEYE」，作為系爭商標圖樣，二者外文之文字與讀音完全相同，僅該文字之字型稍異；其指定使用之商品亦相同。被告既認定據以異議商標與原告所有註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標之商標近似及商品類似要件具備的情形下，無混淆誤認之虞，而准予申請在後之據以異議商標註冊。而原告係申請註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標之先權利人，也是使用外文「PINGEYE」於註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標之先使用人。系爭商標圖樣之外文「PINGEYE」與據以異議商標圖樣之外文「PING」之近似程度，顯然低於系爭商標圖樣之外文「PINGEYE」與原告所有註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標之之外文「PINGEYE」之近似程度。原處分卻以「…被異議人主張以『PING』為商標文字之一部分，併存註冊於各類商品一節，緣被異議人所舉併存案例，其商標圖樣及指定使用之商品與本案並不相同，案情有別，尚難執為本件應予註冊之有利論據。…」上開原處分違反比附援引與其性質相類似之規定，加以適用之平等原則，亦違反行政處分禁反言之原則，訴願決定未予糾正，顯有違誤。
㈡被告主張：
⒈商標法第40條第1、2項規定，「商標之註冊違反第23條
第1項或第59條第4項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關提出異議。前項異議，得就註冊商標指定使用之部分商品或服務為之」，合先敘明。
⒉商標法第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他
人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒊本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查系爭商標圖樣係由字體較大之字母「PING」及字體較小之字母「EYE」所組成，與據以異議商標相較，二者圖樣皆有字體外觀設計如出一轍之大寫字母「PING」，雖系爭商標圖樣另結合有外文「EYE」一字，然由其圖樣設計觀之，首字外文「PING」予人寓目印象較為深刻，為其圖樣主要識別部分，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易產生其係出自同一家公司同一系列商標之聯想，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。本件系爭商標指定使用於高爾夫球、高爾夫球具袋、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、高爾夫球練習用發球機、高爾夫球手套、高爾夫球用手套、高爾夫球運動用草皮修理器、揮桿練習器、網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球、桌球拍、滑板等商品，與據以異議商標指定使用之高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿桿頭套、高爾夫球桿握把膠套商品，二者於功能、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，二造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度。
⒋本件綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度等因素加以
判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。原告雖主張系爭商標係沿襲自註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標，惟註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標圖樣與系爭商標圖樣並不相同，自不得以該商標與據以異議商標併存註冊之事實，遽認系爭商標與據以異議商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞。另原告所舉以「PING」為商標文字之一部分，併存註冊於各類商品案例，其商標圖樣及指定使用之商品與本案並不相同，案情有別，尚難執為本件應予註冊之有利論據。又本件商標既應依商標法第23條第1項13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反同條項第12、14款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標與據以異議商標之商標圖樣確屬近似，且指定使
用於同一及類似商品，顯然有致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴參加人自80年1月16日起，即於當時之第78類「高爾夫
球桿、高爾夫球、高爾夫球桿桿頭套、高爾夫球桿握把膠套」商品取得據以異議商標在案，而原告則遲至14年後的94年5月27日，始以「PINGEYE」為商標圖樣，指定使用於第28類「高爾夫球、高爾夫球具袋、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球」等商品而申請商標註冊。
⑵由兩造商標圖樣加以觀察，兩造商標中之「PING」部分
非但字母完全相同，且字體亦完全一致，故系爭商標顯與據以異議商標構成近似。
⑶此外，系爭商標指定使用之商品中，「高爾夫球、高爾
夫球桿、高爾夫球具袋、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、高爾夫練習用發球機」等商品，與據以異議商標之指定使用商品「高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿桿頭套、高爾夫球桿握把膠套」完全相同或高度近似，而其他「網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球」等商品亦因與高爾夫球同屬球類用品而屬於類似商品。
⑷再者，參加人早自西元1979年起，即開始以「PINGEYE
」及「PINGEYE2」作為參加人獨創之「PING」系列球具之名稱，此一日期與原告商標之申請日期（94年5月27日）相較，至少早26年以上，且該球具迄今仍備受高爾夫球界好評，為高爾夫球愛好者所樂於採用。倘若准許原告以近似於據以異議「PING」商標、且相同於「PI
NGEYE」商標之系爭「PINGEYE」圖樣申請註冊而使用於指定商品之上，將使相關相費者誤認原告之產品為參加人所出品，明顯有致相關消費者混淆誤認之虞。同時，原告亦於其行政訴訟起訴狀第3頁第9行內，自承「雖然導致消費者有混淆誤認之虞的機會極大」云云，顯然其已自承本件系爭商標之註冊確實極有可能使相關消費者發生混淆誤認之虞。
⒉綜上所述，原告確係以與據以異議商標相近似之商標圖樣
申請註冊，且指定使用於同一及類似商品之上，並有致相關消費者混淆誤認之虞，故被告以系爭商標之審定違反商標法第23條第1項第13款予以撤銷，並無違法或不當之處存在。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。
二、原告前於94年5月27日以「PINGEYE」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第28類之「高爾夫球、高爾夫球具袋、高爾夫球桿、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、高爾夫球練習用發球機、高爾夫球手套、高爾夫球用手套、高爾夫球運動用草皮修理器、揮桿練習器、網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球、桌球拍、滑板」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。公告期間，參加人美商卡斯登製造公司以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第511953號「PING」商標，下稱據以異議商標），對之提起異議，經被告審查，認系爭商標與據以異議商標構成近似，復均指定使用於高爾夫球等同一或類似之商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，以95年10月19日中台異字第950393號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？⑵是否有致消費者產生混淆誤認之虞？
三、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢據以異議商標圖樣係由單一之外文字「PING」所構成，而系
爭商標圖樣則由外文「PINGEYE」二字所構成，且其中「PING」字略大於「EYE」字，並置於起首部分，給人寓目印象較為明顯。二者相較，系爭商標雖另有較小之「EYE」字樣，但系爭商標圖樣上較為明顯之「PING」部分與據以異議商標圖樣，不論字數排列及設計意匠均甚為雷同，於外觀、讀音及觀念上亦極相彷彿，應屬構成近似商標。
四、關於爭點⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標指定使用於高爾夫球、高爾夫球具袋、高爾夫球桿
、高爾夫球桿頭、高爾夫球座、高爾夫球練習用發球機、高爾夫球手套、高爾夫球用手套、高爾夫球運動用草皮修理器、揮桿練習器、網球拍、羽毛球、乒乓球、桌球、桌球拍、滑板等商品，與據以異議商標指定使用之高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿桿頭套、高爾夫球桿握把膠套商品，二者於功能、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，而有混淆誤認之虞。
㈢原告雖主張早於據以異議商標註冊前，其已取得註冊第4990
42號「品艾PINGEYE及圖」商標，若該商標與據以異議商標併存不會使消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標沿襲該商標圖樣，自不會與據以異議商標產生混淆誤認之虞云云。惟查：
⒈註冊第499042號「品艾PINGEYE及圖」商標雖亦有外文「
PINGEYE」部分，然該商標圖樣尚有單眼設計圖及中文「品艾」分置於該外文之上、下方，其商標圖樣與系爭商標圖樣並不相同，且依商標審查個案拘束原則，自不得僅以該商標與據以異議商標併存註冊之事實，遽認系爭商標與據以異議商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒉又系爭商標係於95年3月1日取得註冊，與據以異議商標
併存註冊之時間，迄今未滿1年，時間尚屬短暫，故本件並無二商標併存市場多年，或是消費者較為熟悉系爭商標等因素存在。是原告之主張，要不足採。
五、綜上，本件衡酌二商標圖樣近似及指定使用商品同一或類似等因素，系爭商標之註冊應有致相關消費者誤認其所表彰之商品來源，與據以異議商標商品係來自同一或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，揆諸首揭商標法第23條第1項第13款規定，自應不准註冊，從而被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
至於原告所舉以「PING」作為商標圖樣之一部分，申准商標註冊之案例，核其商標圖樣與案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件應准註冊之有利論據，併予指明。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月14日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官畢乃俊法官陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月14日
書記官陳可欣