裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4186號刑事判決
裁判日期：民國98年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4186號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人梁裕勝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27875號、96年度偵字第425號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹片）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「睡魔」）明知海洛因為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，亦明知其友人甲○○（綽號「將軍」；另由本院發布通緝中，俟到案後另行審結）有販賣海洛因予他人牟利之行為；詎乙○○於民國95年11月中旬，因寄宿於甲○○所住宿位於臺北縣中和市○○路○○號「皇城汽車旅館」306號房，竟與甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○於95年11月15日上午10時38分前之某時，先以不詳方式與丙○○（綽號「 紅中 」）聯繫，約定以新臺幣（下同）
2萬元之對價，販賣重量約1台錢（即約3.75公克）之海洛因予丙○○，並約定於臺北縣中和市○○街附近某址交付毒品；嗣丙○○於同日上午10時38分許抵達該約定地點後，即以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，告知甲○○其已抵達，甲○○即將重量約1台錢（即約3.75公克）之海洛因1包交予乙○○，由乙○○持往該約定地點交付予丙○○，再於翌日（即95年11月16日）某時，由乙○○前往丙○○位於臺北縣永和市○○路○○號4樓住處，向丙○○收取該約定之對價2萬元，並將該筆款項交付予甲○○。嗣因警方經由通訊監察作業，鎖定丙○○所使用之上開0000000000號行動電話門號涉有用以聯絡毒品交易之情節，再經由通訊監察之內容，循線於95年11月27日晚間10時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前查獲乙○○，再於同日晚間11時30分許，在上址「皇城汽車旅館」306號房內查獲甲○○，並扣得甲○○所有之前述門號0000000000號行動電話1具（含該門號通話晶片卡1片），及與乙○○、甲○○本件犯行無關之海洛因3包（合計淨重13.8公克）等物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人丙○○於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丙○○於警詢中之陳述，對於被告乙○○而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據。
㈡證人丙○○於偵查中檢察官訊問時之證述：按被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；本件證人丙○○於檢察官訊問時，經檢察官告知係以證人之身分接受訊問，並踐行合法之具結程序，其陳述亦查無證據證明有何顯不可信之情況，依前揭條文規定，證人丙○○上開經具結所為之證述，自有證據能力；被告之選任辯護人辯稱證人丙○○於檢察官訊問時所為之證述亦無證據能力云云，自無足採。
二、訊之被告乙○○固坦承其確有向證人丙○○收取款項2萬元後，再將之交付予同案被告甲○○（下稱甲○○）等事實，惟矢口否認有何與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：伊從未幫甲○○送過海洛因給證人丙○○，伊幫甲○○向證人丙○○收取之2萬元款項，係證人丙○○與甲○○間之賭債，並非販賣海洛因之對價，伊並未與甲○○共同販賣海洛因予證人丙○○云云。經查：
㈠被告於95年11月中旬，寄宿於甲○○所住宿上址「皇城汽車
旅館」306號房，而於95年11月15日上午，先由甲○○與證人丙○○聯絡，約定以2萬元之對價販賣重量約1台錢（即約3.75公克）之第一級毒品海洛因予證人丙○○，嗣證人丙○○到達約定地點後，即以電話通知甲○○，甲○○乃將重量約1台錢（即約3.75公克）之海洛因1包交予被告，由被告持往約定之地點交付予證人丙○○，被告再於翌日前往證人丙○○住處，向證人丙○○收取該約定之對價2萬元，並將之交付予甲○○等事實，業據被告迭於偵查中檢察官訊問時、本院羈押訊問程序中均坦白承認（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27875號偵查卷宗【下稱偵查卷第1冊】第133至第134頁之訊問筆錄、第138頁之訊問筆錄【該次訊問程序中，被告並以證人身分對於其所陳述關於甲○○部分為具結】，本院95年度聲羈字第997號卷宗第2頁之訊問筆錄），核與證人丙○○於偵查中檢察官訊問時結證所述之情節相符（見偵查卷第1冊第138頁之訊問筆錄；詳下述），且證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，於95年11月15日上午10時38分許，確有與甲○○所有之門號0000000000號行動電話通話之紀錄，其通話內容為：「（丙○○）：喂我到了。（甲○○）：紅中兄，我叫 少年仔 （按即被告）下去。（丙○○）：好。」等語，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文等各1件在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字425號偵查卷宗第31至第32頁、第58頁），足認被告上開自白，核與事實相符。
㈡被告 嗣固 翻異前詞，否認其上開自白之真實性，而於本院審
理時，辯稱：當時係因證人丙○○咬甲○○販賣毒品，伊想把罪名都擔下來，才會做不利於己之供述云云（見本院98年
7月17日審判筆錄第18頁）；惟查，被告於為警查獲移送檢察官訊問當日，即已為前述之自白（包含先後以被告身分所為之供述及以證人身分具結所為之證述），嗣其於之後偵查中檢察官訊問時，改稱：伊當時係聽錯了，因伊當時毒癮發作，才會說有幫甲○○送海洛因云云（見偵查卷第1冊第16
7頁之訊問筆錄），並於本院準備程序中，辯稱：當時因伊藥癮來了，不知道自己在講什麼云云（見本院97年1月8日訊問筆錄第2頁），嗣於本院審理時，復改稱：當時係因證人丙○○咬甲○○販賣毒品，伊想把罪名都擔下來，才會做不利於己之供述云云（見本院上開審判筆錄）。觀諸被告上開對於其自白緣由之辯解，初係以「聽錯」、「毒癮發作」、「藥癮來」等為由，嗣則改以「想把證人丙○○咬甲○○販毒的罪名擔下來」為由，其前後所辯情節，顯已自相矛盾，無從信實；況且，倘被告當時確有所謂「聽錯」、「毒癮發作」、「藥癮來」等情況，其亦無可能於檢察官先後2次訊問時，均為相同內容之供述及證述；又被告上開自白內容，係自承有「依甲○○之指示送交海洛因予證人丙○○，並向證人丙○○收錢後，交予甲○○」之事實，核其意旨，實係具體指陳甲○○之涉案情節，而無任何為甲○○「擔罪」之意，亦難收任何為甲○○脫罪之效，是被告辯稱其係為「將證人丙○○咬甲○○販毒之罪名擔下來」，始為上開不利於己之陳述云云，顯屬無稽之至。從而，被告上開所辯，自無可採甚明。
㈢被告另辯稱：伊從未幫甲○○送過海洛因給證人丙○○，伊
幫甲○○向證人丙○○收取之2萬元款項，係證人丙○○與甲○○間之賭債，並非販賣海洛因之對價云云。惟查，本件證人丙○○與甲○○約定毒品海洛因之交易數量、對價、交付地點後，係由被告將海洛因送至約定地點交付予證人丙○○，嗣再向丙○○收取約定之對價2萬元，並將之交予甲○○，此均詳前述；被告空言以上詞置辯，已難採信。況且，被告於偵查中檢察官訊問時、本院羈押訊問程序中，原亦自承：其向證人丙○○所收取之款項2萬元，係海洛因之交易對價等語（見前述偵查卷宗之訊問筆錄、本院羈押訊問筆錄），嗣被告於本院審理時，則翻異前詞，先辯以：伊向證人丙○○收的錢，係證人丙○○欠甲○○公司的錢，伊係甲○○公司的員工，公司係做期貨，老闆甲○○叫伊去向證人丙○○收錢云云（見本院97年1月8日準備程序筆錄第2頁），之後再改稱以：伊係向證人丙○○收賭帳，證人丙○○賭博有輸甲○○錢，甲○○叫伊去向證人丙○○收賭帳云云（見本院98年6月15日準備程序筆錄第2頁、98年7月17日審判筆錄第15頁）；觀諸被告嗣對於其向證人丙○○所收取該筆2萬元款項之名目，究為「公司（期貨）欠款」或「賭債」，前後所辯顯屬不一，其上開所辯自屬臨訟所杜撰，亦無可採甚明。
㈣至證人丙○○於本院審理時，固到庭結證略稱：伊被查獲當
時，警察要伊把買毒品的事情都推給甲○○，後來被告莫明其妙承認自己有賣毒品給伊，伊也不知道為什麼，因為被告這麼說了，伊也就順著被告說的這樣說，事實上伊並未向甲○○及被告買毒品海洛因云云（見本院98年7月17日審判筆錄第4至第5頁、第7頁、第10頁）。惟查，證人丙○○於偵查中檢察官訊問時，已明確結證稱：伊於95年11月中旬，有向甲○○買毒品，由乙○○送到中和景德街給伊，重量約
1錢重，伊付了2萬元等語（見偵查卷第1冊第138頁之訊問筆錄），核與被告於偵查中檢察官訊問時、本院羈押訊問程序中所自白之情節相符（見前述偵查卷宗之訊問筆錄、本院羈押訊問筆錄）；嗣證人丙○○以被告身分接受檢察官訊問時，則改稱：伊係向綽號「睡魔」之被告買海洛因云云（見偵查卷第1冊第157頁、第170頁之訊問筆錄），而未提及係向甲○○購買毒品之情，其後之供述顯已有刻意維護甲○○之情；嗣證人丙○○於本院審理時，再更異前詞，證稱其並未向被告買毒品，先前所為證述係依照被告自己說的內容跟著說云云（詳前述）；核諸證人丙○○前開於偵查中檢察官訊問時之供述及本院審理時證述之情節，非僅前後不相合致，亦可見其刻意維護甲○○及被告之情，其上開於本院審理時之證述內容，自難憑信；況且，本件證人丙○○為警查獲後製作筆錄之時間，係自95年11月28日上午11時6分起至同日上午11時26分止，有證人丙○○調查筆錄1份在卷可稽（見偵查卷第1冊第44頁之調查筆錄所載筆錄製作時間），而被告為警查獲後製作筆錄之時間，則係自95年11月28日下午2時30分起至同日下午3時20分止，此亦有被告調查筆錄1份在卷可按（見偵查卷第1冊第19頁之調查筆錄首頁所載筆錄製作時間），亦即證人丙○○製作筆錄時，被告根本尚未製作筆錄，證人丙○○自無從知悉被告於警詢中究為何等之陳述，而證人丙○○於該次警詢中，即已明確陳稱其係於95年11月中旬，向甲○○以2萬元之對價購買約1錢重之海洛因，並由被告交付海洛因，及由被告於翌日前往其住處收取2萬元等語（見偵查卷第1冊第47至第48頁之調查筆錄；證人丙○○此部分警詢中之陳述，固無證據能力，已詳前述，惟仍非不得作為彈劾證據，以檢驗證人丙○○於本院審理時所為證詞之憑信性，附予敘明），顯見證人丙○○於本院審理時所稱：伊為警查獲後，被告莫明其妙承認自己有賣毒品給伊，伊也不知道為什麼，因為被告這麼說了，伊也就順著被告的話說云云，純屬子虛之詞，更遑論被告於上開調查筆錄中，僅自承其曾為甲○○送交1包不詳內容之物予證人丙○○，隔天始向證人丙○○收取2萬元等情（見偵查卷第1冊第20至第21頁之調查筆錄），而未提及該包物品為海洛因、重量約1錢等細節；從而，被告丙○○上開於本院審理時所證述之情節，顯與事實不符，自難憑為有利於被告之認定。
㈤按販賣第一級毒品，係法定本刑死刑、無期徒刑之重罪；依
一般民眾普遍之認知，毒品交易向為政府嚴加查緝，一旦查獲即處以重罰，衡諸常情，持有毒品者倘非有利可圖，絕無平白甘冒遭重罰之風險，而與他人為毒品交易之理，是舉凡毒品之有償交易，除有其他積極事證足認行為人確係基於非圖利之意思外，應可認其係基於營利之意思所為，始合乎論理法則，亦不違反社會通常經驗之合理判斷。本件因甲○○矢口否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，致無從具體知悉其販入、賣出海洛因間所獲得之利潤為何，惟揆諸前述說明，佐以甲○○與證人丙○○本非屬至親深交，甲○○倘非有利可圖，斷無甘冒遭查緝之風險而與證人丙○○為海洛因交易之可能，兼衡被告於警詢及檢察官訊問時，均陳稱：甲○○有時會提供海洛因予伊施用，代價是甲○○在忙時，會請伊幫忙拿毒品給客戶等語（見偵查卷第1冊第21頁之調查筆錄、第133頁之訊問筆錄），足徵本件甲○○與證人丙○○間之毒品海洛因交易，甲○○確有從中賺取價差牟利之行為，其有營利之意圖，甚屬灼然。又被告明知甲○○係販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○以牟利，仍參與交付毒品及收取對價之構成要件行為，其與甲○○就上開販賣第一級毒品海洛因犯行，彼此間自有犯意之聯絡及行為之分擔無疑。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。次按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並經總統於98年5月20日公布，而於同年月22日起施行；修正前該條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後同條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開販賣第一級毒品犯行，與甲○○間互有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等並已共同實行犯罪之行為，均為共同正犯。查本件被告所參與之販賣第一級毒品海洛因行為，係於甲○○先與證人丙○○議定交易之海洛因數量、對價、交付地點後，再依甲○○之指示前往約定地點交付海洛因及收取對價，其參與程度較諸甲○○而言，尚居於次要之地位，主觀惡性尚非重大，且其販賣行為僅有1次，所涉毒品、對價亦非鉅量鉅額，惟其所犯之販賣第一級毒品罪名，係法定本刑死刑、無期徒刑之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品予他人施用，嚴重戕害國人健康，危害非淺，及被告犯後於偵查中檢察官訊問時曾坦承犯行，惟之後則矢口否認、砌詞卸責之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案於甲○○住宿房間內所查獲之行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1片），係甲○○所有之物，此據甲○○供承在卷（見偵查卷第1冊第13頁之調查筆錄），該行動電話係供甲○○與被告本件販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，依共同正犯責任共通原則，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之（最高法院98年度台上字第4127號判決意旨參照）；本件被告與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之對價，為2萬元，此項被告犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至扣案於甲○○住宿房間內所查獲之海洛因3包（合計淨重13.8公克），甲○○自承係供其本人施用之毒品（見偵查卷第1冊第13頁之調查筆錄），復查無其他事證足認與被告及甲○○本件販賣第一級毒品犯行有何直接之關聯性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官連思藩到庭執行職務中華民國98年8月14日
刑事第十四庭審判長法官張江澤
法官陳海寧法官劉景宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國98年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。