裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第663號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男31歲指定辯護人溫三郎律師被告戊○○男25歲指定辯護人本院公設辯護人甲○○被告己○○男27歲指定辯護人 楊雪貞 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第24212號、94年度偵字第921號），本院判決如下：
主文乙○○幫助未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案如附表編號一
⑴、二⑴、四⑴、四⑶及六⑴所示之物，均沒收。戊○○幫助未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案如附表編號一⑴、一
⑶、二⑴、四⑴及六⑴所示之物，均沒收。己○○幫助未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案如附表編號一⑴、二
⑴、四⑴及六⑴所示之物，均沒收。戊○○及己○○被訴持有子彈罪之部分無罪。
事實
一、乙○○前於民國90年間因竊佔案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於90年11月7日執行完畢。
二、戊○○、己○○及乙○○3人與丙○○（另案由臺灣臺南地方法院審理中）係朋友關係。丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟仍未經許可，自91年底某日起，在其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號住處等處，擅自製造、持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈。而戊○○、己○○及乙○○均明知丙○○非法製造、持有槍彈，竟仍分別基於幫助丙○○製造上開槍彈之犯意；戊○○及乙○○另基於寄藏上開手槍主要組成零件之犯意；乙○○再基於寄藏具有殺傷力之子彈之犯意，㈠戊○○自93年6月16日起，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於丙○○製造上開槍彈之際，從旁把風並協助載運、裝卸電動車床、砂輪機等供製造槍彈所用之器具，再於同年11月27日上午8時許，提供其位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，由丙○○以不知情之 李雅婷 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，載運丙○○所有之附表編號一所示之物至該處藏放並改造槍彈。㈡己○○自同年8月31日起，以其所申請之門號0000000000號行動電話晶片植入不詳之人所有之行動電話為聯絡工具，於丙○○製造上開槍彈之際，從旁把風並協助丙○○代為尋找、搬運供製造槍彈所用之鐵條、器具等物。㈢乙○○自同年7月25日起，以其所有之DBTEL牌行動電話插換門號0000000000號及0000000000號晶片為聯絡工具，協助丙○○尋找切割機、砂輪機並載運供製造槍彈所用之器具。戊○○及乙○○再於同年10月下旬某日，共同駕車載運丙○○所有之附表編號四、五所示之物，前往乙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路
997之15號住處及數百公尺外之廢棄倉庫內藏放，而由丙○○在該倉庫內製造槍彈。丙○○自91年底某日起至93年11月30日止，共計製造可發射子彈具有殺傷力之手槍約10枝及具有殺傷力之子彈約50顆。嗣於同年11月30日中午12時30分許，為警持本院核發之搜索票，前往戊○○之住處內查扣附表編號一所示之物，並於車牌號碼00-0000號自用小客車內，查扣附表編號二所示之物；於同日13時30分許，前往丙○○之住處內查扣附表編號三所示之物；於同日16時20分許，前往乙○○之住處查扣附表編號四所示之物，再轉往乙○○之倉庫內查獲丙○○所有如附表編號五所示之物（未扣案）。另於同年12月7日18時30分許，經戊○○偕同警方前往其住處後方水溝木板下，查扣附表編號六所示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項、第159條之2及第159條之5第1項分別定有明文。而此處所謂「被告以外之人」包括共同被告及共犯，此觀諸同法第159條之1立法說明謂：「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）...。
」等語即明；另所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：
㈠被告戊○○及另案被告丙○○於偵訊時向檢察官所為之陳述
，係本於共同被告及共犯之身分而為之，且其等於本院審理時並未辯稱上開陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事，此外，被告等復未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，應認前開陳述具有證據能力。
㈡被告戊○○及另案被告丙○○經本院以證人之身分行交互詰
問後，與其等於警詢時就被告己○○及戊○○對另案被告丙○○涉嫌製造槍彈一節是否知情之陳述不符，本院審酌被告戊○○及另案被告丙○○於偵訊及本院審理時均未辯稱上開陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之情事，另觀諸其等於93年12月7日及同月8日，經檢察官詢以借提過程有無被刑求及警詢筆錄是否實在時，均答稱未被刑求且所言屬實等語（偵卷第88、121頁），足見上開陳述之信用性應可獲得確保而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認其等於警詢時之陳述具有證據能力。
㈢監聽譯文係司法警察監聽犯罪嫌疑人之通聯內容後所製作之
書面報告，亦即司法警察在審判外所製作之書面陳述，應屬傳聞證據。而本件監聽過程確經檢察官核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書8份在卷可稽，且被告等於本院審判程序同意本件監聽譯文得為證據（本院卷第
102頁），經本院審酌該書面報告作成時之情況，認為適當，依法自得為證據。
二、次按，搜索應用搜索票，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第128條第1項及第158條之4分別定有明文。經查，本件高雄市政府警察局小港分局警員未向法院聲請核發搜索票，即於93年11月30日前往被告乙○○之倉庫內搜索查獲另案被告丙○○所有如附表編號五所示之物等情，業經證人即高雄市政府警察局小港分局警員 陳天助 證述在卷，復有現場照片7張在卷可稽（警卷A第89至92頁），則前揭執行搜索過程違背法定程序之事實，堪予認定。惟本院審酌本件另案被告丙○○既然涉嫌製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，則其與他人聯繫相關事宜時，理應心存戒慎、警惕，且製造槍彈之地點必然隱密，則偵辦警員顯難於事前查悉其製造槍彈及藏放材料、器具之確切位置，亦即難以預先確定執行搜索之時間及地點據以聲請核發搜索票，而有見機行事之必要性。嗣於偵辦警員持本院核發之搜索票前往被告乙○○之住處扣得附表編號四所示之物時，鑑於製造槍彈時發出之聲響極大，故而判斷該處應非製造槍彈之地點，經詢問後，始由被告乙○○帶同警員前往數百公尺外之倉庫內搜索查獲附表編號五所示之物等情，亦據證人陳天助證述綦詳（本院卷第253頁），則自上開執行搜索被告乙○○倉庫之過程以觀，尚難認承辦警員主觀上有何不法意圖，客觀上有何侵害被告乙○○之權益或違背法定程序情節重大之情事。反觀另案被告丙○○涉嫌製造可發射子彈具有殺傷力之手槍之犯行屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且嚴重危害社會治安，自堪認其犯罪情節及所生危害均屬重大。從而，衡之本件執行搜索之警員違背法定程序之情節尚屬輕微，其取得之證據及用資證明之犯罪事實攸關社會公共利益甚為重大等情，本院認本件違背搜索之法定程序所取得之現場照片7張，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承有自93年9月間起至同年11月30日止，於另案被告丙○○製造槍彈之際，從旁把風並協助載運製造槍彈之器具前往被告乙○○之倉庫藏放，再提供其住處藏放附表編號一所示之物等情，惟矢口否認有何提供其住處供另案被告丙○○改造槍彈之事實；被告己○○矢口否認有何幫助另案被告丙○○製造槍彈之犯行，辯稱其僅係前往另案被告丙○○之住處施用毒品，對製造槍彈等情毫無所悉云云；被告乙○○固坦承有將附表編號五所示之物載運至其倉庫內藏放之事實，惟矢口否認有何幫助製造槍彈、寄藏槍枝主要組成零件及具有殺傷力之子彈之犯行，辯稱其僅係單純將倉庫借予另案被告丙○○使用，不知該等物品係供製造槍彈之用，且其倉庫並未裝設電源，無法製造槍彈云云。經查：㈠另案被告丙○○自91年底某日起，在其位於高雄縣○○鄉○
○村○○路○○巷○弄○號住處等處，擅自製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，而被告戊○○明知另案被告丙○○非法製造槍彈，仍於另案被告丙○○製造槍彈之際，從旁把風並提供位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，由另案被告丙○○藏放附表編號一所示之物，再與被告乙○○共同駕車載運附表編號五之物品至被告乙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路997之15號住處旁數百公尺外之倉庫內藏放，且另案被告丙○○自91年底某日起至93年11月30日止，共計製造可發射子彈具有殺傷力之手槍約10枝及具有殺傷力之子彈約50顆。嗣於同年11月30日中午12時30分許，為警持本院核發之搜索票，在被告戊○○之住處內查扣附表編號一所示之物，並在車牌號碼00-0000號自用小客車內查扣附表編號二所示之物；於同日13時30分許，在另案被告丙○○之住處內查扣附表編號三所示之物；於同日16時20分許，在被告乙○○之住處內查扣附表編號四所示之物，並於被告乙○○之倉庫內查獲附表編號五所示之物（未扣案）；於同年12月7日18時30分許，在被告戊○○之住處後方水溝木板下，查扣附表編號六所示之物等事實，為被告戊○○及乙○○所自承在卷，核與證人丙○○及陳天助於本院審理時之證述情節相符，復有本院93年度聲搜字第2107號搜索票3紙、高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各4份、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書8份、監聽譯文及現場照片34張附卷可稽，暨附表所示之物品扣案足憑。
㈡扣案如附表所示之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能
檢驗法、試射法及動能測試法鑑驗之結果，其中附表編號二所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍車通金屬槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好可擊發適用子彈使用，認具殺傷力；霰彈1顆認係12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力；改造子彈2顆，認均係由直徑9.83MM、長度19.02MM金屬彈殼及直徑8.64MM金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；制式子彈1顆係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力。附表編號四之改造子彈9顆，其中由直徑9.72MM、長度18.81MM金屬彈殼及直徑8.83MM金屬彈頭組合而成之土造子彈1顆經實際試射，可擊發，認具殺傷力。附表編號六所示之改造手槍1枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖送鑑槍枝欠復進簧桿及復進簧，惟仍可以單發方式擊發子彈使用，認具殺傷力。至附表編號一所示之改造雙管獵槍1枝（含具霰彈外型之玩具子彈2顆，槍枝管制編號0000000000號），係仿HUDSON雙管霰彈槍製造之玩具槍，經檢視其槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力；改造子彈6顆認均係玩具金屬彈殼。附表編號三之改造空氣獵槍1枝（含瓦斯瓶1瓶，槍枝管制編號0000000000號），係仿MOSSBERG廠霰彈槍外型製造之玩具槍，以填充氣體為發射動力，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力。附表編號四之改造子彈9顆，除上開具有殺傷力之改造子彈1顆外，其餘
7顆認均係玩具金屬彈殼，另1顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑8.32MM金屬彈頭改造而成之改造子彈，經檢視，不具底火、火藥，非子彈之完整結構，認不具殺傷力。附表編號六所示之改造子彈6顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑9.0MM金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣2顆試射結果，均無法擊發，均認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年
1月21日刑鑑字第0930243264號及94年1月14日刑鑑字第0930255492號槍彈鑑定書各1份存卷可查（偵卷第145至152頁、第157至161頁）。而刑事警察局為國內槍彈鑑定之專精機關，其既已就扣案槍彈之仿製廠牌、型號及機械性能等事項詳為鑑識，部分並經實際試射確認，復逐一詳載於上開槍彈鑑定書，則前開鑑定結果自得採為認定被告等犯罪事實之依據。
㈢被告戊○○辯稱係自93年9月間起協助另案被告丙○○製造
槍彈，且其住處僅供另案被告丙○○藏放物品，而未製造槍彈云云，惟查：
⒈被告戊○○於本院審理時坦承有於另案被告丙○○製造槍彈
之際，從旁把風並載運相關器具等語，核與另案被告丙○○於偵訊時陳稱：「（問：你在戊○○住處改造手槍時，己○○與戊○○在做何事？）戊○○都在旁邊幫助我，從事把風的工作。」等語相符（偵卷第141頁），而觀諸93年6月16日16時2分18秒之監聽譯文所載，由另案被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之A方與被告戊○○所使用之門號0000000000號之B方之對話如下：「A：等一下家哥載你上去搬下來，車床台、還有車床台零件全部都載下來！...B：綠色那1台？哦。A：小型的車床，跟這1台有關聯的零件都載下來。B：載那小台車床，哦！好啦！A：
...還有關聯車床上面那1塊很重要哦！都要拆下來！B：
還載什麼工具上去拆嗎？我知道。A：要帶砂輪機上去拆！
B：哦！」等語（警卷C第122至123頁），此外，復有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢2紙可稽（警卷B第58、61頁），足證被告戊○○自93年6月16日起，即有協助另案被告丙○○載運、裝卸電動車床及砂輪機等供製造槍彈所用之器具無訛。
⒉另案被告丙○○於警詢時陳稱：「我和戊○○共同在戊○○
住處、乙○○住處魚塭旁倉庫內改造手槍，但戊○○不懂改造手槍，他僅在旁協助我改造手槍，聽我使喚。...我在戊○○住處以小型車床改造四五手槍的子彈6顆、九０手槍子彈6顆。」等語（警卷B第1頁反面）， 佐以 被告戊○○之住處經警查獲附表編號一所示之物，均為改造槍彈所需之器具及半成品，自足認另案被告丙○○之前揭陳述應與事實相符，堪予採信。
⒊從而，被告戊○○確有自93年6月16日起，於另案被告丙○
○製造槍彈之際，從旁把風並協助載運、裝卸電動車床、砂輪機等供改造槍彈所用之器具，再提供其住處供另案被告丙○○改造槍彈之事實，堪予認定。其上開所辯，顯與前揭事證不符，自難採信。
㈣被告己○○辯稱其就另案被告丙○○涉嫌製造槍彈等情毫無所悉云云，惟查：
⒈被告戊○○於警詢時陳稱：「丙○○在改造槍械時他會叫我
在附近把風，有可疑的人或車隨時打電話告訴他，包括己○○也一樣在外面或附近把風。」（警卷B第13頁）；於偵訊時再稱：「...我也曾跟己○○在丙○○改造的時候負責把風，因為我們不會改造。」（偵卷第142頁）等語，核與另案被告丙○○於偵訊時陳稱：「（問：你在戊○○住處改造手槍時，己○○與戊○○在做何事？）戊○○都在旁邊幫助我，從事把風的工作。己○○都來找我們一起施用海洛因及安非他命等，偶而會提醒我們注意警察。」等語相符（偵卷第141頁）。再參以93年8月31日12時37分43秒之監聽譯文所示，由另案被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之A方與被告己○○所使用之門號0000000000號之B方之對話如下：「B： 黑仔 （指丙○○）喔！這裡都沒有你說的鐵條！A：都沒有嗎？B：只剩一些工具而已！A：啊馬達還在嗎？B：有啊！A：門的旁邊，鐵門的後面圓鐵材料？
B：這邊都沒有啦！A：趕快下來，警察巡邏車來了！B：喔！」；同年9月26日11時59分55秒之監聽譯文記載：「A：要怎？B：喂！黑仔（指丙○○）！你家對面坐1個人！
A：長得怎樣子？B：阿伯！搬東西讓他看見沒關係吧？A：沒關係。」；同月27日8時35分22秒之監聽譯文亦載：「
B：你要注意看一下，監視器看一下，好像有2個警察過去！A：好啦！」（警卷C第74、63、62頁），此外，復有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢2紙可稽（警卷B第58、62頁），自足認被告己○○確有自93年8月31日起，於另案被告丙○○製造槍彈時，從旁把風並協助尋找、搬運供製造槍彈所用之鐵條、器具等物無訛。
⒉被告己○○嗣再辯稱其係因施用海洛因致神智不清而誤撥上
開電話，且其僅提醒另案被告丙○○施用毒品時應注意警察云云，惟觀諸上開監聽內容，被告己○○之應答均能切題連貫、有條理，且係主動撥打電話告知另案被告丙○○有疑似警察之人接近，並促其留意監視器等情，足見被告己○○當時對於外界事務並無全然缺乏知覺理會及判斷作用，或較常人平均程度顯然減退之情事。況上開對話內容所述之「鐵條」、「工具」及「馬達」等物，顯與本件製造槍彈之犯行有關，益徵其上開所辯與一般常理有悖，應係事後卸責之詞，不足採信。
⒊從而，被告己○○明知另案被告丙○○涉嫌製造槍彈，仍自
93年8月31日起，從旁把風並協助尋找、搬運供製造槍彈所用之鐵條、器具等物之犯行，堪予認定。
㈤被告乙○○辯稱其不知另案被告丙○○涉嫌製造槍彈，且其倉庫內並未裝設電源，不可能製造槍彈云云，惟查：
⒈被告乙○○於警詢時供稱：「我進入丙○○他家後，看見丙
○○在拿許多機械改東西，他先用固定夾夾住1根鐵，用電鑽再鑽進去打通。」等語（警卷B第18頁），核與證人丙○○於本院審理時證稱被告乙○○曾看見其鑽通鐵條改造槍管等語相符（本院卷第141、142頁）。佐以93年7月25日16時24分55秒監聽譯文所示，由另案被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之A方與由被告乙○○所使用之門號0000000000號之B方之對話如下：「B： 喜仔 （指丙○○）是不是？A：不是啦！我是 甫仔 （指戊○○）啦！B：
你跟他講切割台已經找到了，還有砂輪機。」；同年11月11日20時22分54秒之監聽譯文亦記載：「B：我等一下要過去炮仔那裡，要全部的機械工具載回來。A：好啦，全部是不是，好。...B：哦，沒有啦，車床沒有辦法啦。」；又於同年8月31日16時30分12秒，由另案被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電話之A方與由被告乙○○所使用之門號0000000000號之B方之對話如下：「A：喔，那些東西你拿是不是？B：我已經拿15支過去車床了。」（警卷C第94、26、75頁），此外，復有臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢3紙可稽（警卷B第58、64、66頁）。再參以被告乙○○之住處內經警扣得附表編號四所示之物，此有現場照片
5張存卷可查（警卷A第93至95頁），而被告乙○○及另案被告丙○○一致供稱上開物品均為另案被告丙○○所有（本院卷第292、153頁），被告乙○○亦自承另案被告丙○○並無其住處之鑰匙等語（本院卷第293頁），則另案被告丙○○客觀上顯難在未經被告乙○○同意之情形下，擅自將該等物品藏放於被告乙○○之住處內。況附表編號四、五所示之物均為製造槍彈所需之工具及半成品，而被告乙○○既曾親自載運並藏放該等物品於其住處及倉庫內，依其年齡、智識，自難就另案被告丙○○涉嫌製造槍彈等情諉稱不知。是其辯稱不知情云云，顯係事後卸責之詞，難予採信。
⒉另案被告丙○○於警詢時陳稱：「我於93年11月中開始在乙
○○住處旁魚塭倉庫內以車床、鑽床改造九０手槍槍管，再裝到我所改造的槍枝上，一共成功改造5支九０手槍槍管。
」等語（警卷B第1頁反面），又證人陳天助亦證稱其曾打開被告乙○○之倉庫內之電燈，故確定該處有裝設電源，且其內之車床及電鑽上均有油及鐵屑等使用過之痕跡等語（本院卷第242、243頁），足證另案被告丙○○確曾在被告乙○○之倉庫內製造手槍無訛。被告乙○○辯稱其倉庫內並未裝設電源，無法製造槍彈云云，顯與事實不符，不足採信。⒊從而，被告乙○○明知另案被告丙○○涉嫌製造槍彈，仍自
同年7月25日起，協助另案被告丙○○尋找切割機、砂輪機並載運供製造槍彈所用之器具，再於同年10月下旬某日起，提供其所有之倉庫供另案被告丙○○製造槍彈之事實，堪予認定。
㈥綜上所述，被告戊○○、己○○及乙○○幫助另案被告丙○
○製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈之犯行；被告戊○○及乙○○寄藏槍彈主要組成零件之犯行；被告乙○○寄藏具有殺傷力子彈之犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。
二、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為；又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如同時製造之違禁物，客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍屬單純一罪，不生想像競合犯之問題，惟如同時製造2種以上不同種類之違禁物客體，即屬1行為觸犯數罪名之想像競合犯。次按，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年
1月26日修正公布，關於製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，該法原於第11條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,
000萬元以下罰金。」，惟修法後，則於同條例第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應依修正前之規定處斷。是另案被告丙○○應係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第1項之製造子彈罪及同條例第13條第1項之製造槍彈主要組成零件罪。其持有該槍彈及主要零件之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又其不分前後同時製造多數手槍、子彈及主要零件既遂、未遂行為，係以同一製造行為同時觸犯上開3罪名，屬想像競合犯，應從一重罪論以製造可發射子彈具殺傷力之手槍罪處斷。
三、是核被告戊○○、己○○及乙○○所為，均係犯刑法第30條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之幫助製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪；被告戊○○、乙○○另犯同條例第13條第4項之寄藏槍彈主要組成零件罪；被告乙○○另犯同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。被告戊○○所犯上開2罪及被告乙○○所犯上開3罪間，均係以同一幫助行為，觸犯不同之數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，均應從一重罪之幫助製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。又被告等幫助他人實施犯罪，為從犯，酌依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告乙○○前於90年間因竊佔案件，經法院判處有期徒刑3月確定，甫於90年11月7日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。公訴人認被告戊○○及己○○係與另案被告丙○○共犯製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈罪，另認被告乙○○係犯寄藏手槍罪，均有未合，惟被告乙○○部分起訴之犯罪事實同一，本院自應審理，並變更起訴法條。又公訴意旨雖僅起訴被告等自93年10月下旬起之犯行，惟被告等之其餘幫助犯行，與經起訴之部分屬於同一幫助行為，本院自應併予審理，附此敘明。爰審酌被告等協助他人製造槍彈，嚴重危害社會治安，其中被告戊○○犯罪時間較長，情節較重，惟犯後大致坦承犯行，態度良好；被告己○○犯罪時間尚短，情節亦輕，惟犯後否認犯行，態度顯然不佳；被告乙○○前有犯罪前科，竟不知悔悟而再犯本罪，且犯後藉詞卸責，顯無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑之部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。公訴人具體求處被告戊○○有期徒刑7年、被告己○○有期徒刑7年6月及被告乙○○有期徒刑6年6月，尚嫌過重，附此敘明。
四、末查，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外之行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於「正犯所有」供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號一⑴、二⑴、四⑴及六⑴所示之物，分別為具有殺傷力之手槍、子彈及主要組成零件，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；附表編號一⑶、四⑶之行動電話各1具，分別為被告戊○○及乙○○所有供犯罪所用之物，應另依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至其餘扣案物品均非違禁物，且為另案被告丙○○所有供犯罪所用之物，揆諸前開說明，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
五、公訴意旨另以：附表編號二所示之霰彈1顆係12GAUGE制式霰彈，子彈1顆係口徑9MM制式子彈，且均具殺傷力，因認被告戊○○及己○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有制式子彈罪嫌等語，惟查：
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈡訊據被告戊○○及己○○均堅決否認有何非法持有制式子彈
之犯行，辯稱扣案之制式子彈係另案被告丙○○個人所有，與其等無關等語。而證人丙○○於本院審理時證稱扣案之制式子彈係其所購買供製造手槍試射之用，與被告戊○○及己○○無關等語（本院卷第151頁），佐以上開制式子彈均係在不知情之李雅婷借予另案被告丙○○使用之車牌號碼00-0
000號自用小客車內查獲，此有高雄市政府警察局小港分局解送報告書1份可稽（偵卷第1頁），此外，公訴人復未提出任何積極證據用資證明被告戊○○及己○○確有非法持有上開制式子彈之犯行，自不得僅以其等有幫助另案被告丙○○製造槍彈之犯行，遽認亦有共同持有上開制式子彈之犯行。
㈢綜上所述，本院認被告戊○○及己○○所涉非法持有制式子
彈犯行之犯罪嫌疑不足，且公訴人認此部分與前揭經起訴並由本院論罪科刑之部分應予分論併罰，揆諸前揭規定及判例意旨，此部分依法應為被告戊○○及己○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條、第38條第1項第1款、第2款、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年6月16日
刑事第十一庭審判長法官徐美麗
法官高增泓法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡妮君中華民國94年6月16日附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。附表：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│扣案物品│所有人│├──┼───────────────────┼───┤│一│⑴半成品改造手槍2枝、彈匣2個、滑套1│丙○○│││個│││├───────────────────┤│││⑵彈簧6條、改造子彈6顆、電動車床1檯││││、改造雙管獵槍1枝（含具霰彈外型之玩││││子彈2顆）、砂紙5張、改造槍彈工具盒│││├───────────────────┼───┤││⑶門號0000000000號行動電話1具│戊○○│├──┼───────────────────┼───┤│二│⑴改造手槍1枝、彈匣1個、改造子彈1顆│丙○○│││、制式子彈1顆、制式霰彈1顆│││├───────────────────┤│││⑵改造子彈1顆（業經試射擊發而不具殺傷││││力）、鑽頭20支、銅條5條、固定夾2支││││、電烙鐵1支、活動扳手1支、六角扳手││││8支、鋸片8支、砂輪片4片、車刀9支││├──┼───────────────────┼───┤│三│改造空氣獵槍1枝、瓦斯鋼瓶1瓶、電子游│丙○○│││標尺1支、砂輪片1包││├──┼───────────────────┼───┤│四│⑴改造槍管5枝│丙○○││├───────────────────┤│││⑵改造子彈9顆（其中1顆原具有殺傷力，││││惟業經試射擊發而不具殺傷力）、砂輪機││││2檯、電鑽1檯、手提電磨機1檯、固定││││夾2檯、彈匣1個、槍機滑套原料6個、││││槍管原料3個、游標尺1支、剉刀5支│││├───────────────────┼───┤││⑶DBTEL牌門號0000000000號行動電話1具│乙○○│├──┼───────────────────┼───┤│五│車床1台、固定式電鑽2台│丙○○│├──┼───────────────────┼───┤│六│⑴改造手槍1枝、滑套1個、槍管1枝│丙○○││├───────────────────┤│││⑵改造子彈6顆、彈簧4條││└──┴───────────────────┴───┘