裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1511號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1511號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3548號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院97年度毒聲字第1463號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於民國97年10月22日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，於97年12月5日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第8723號不起訴處分確定。
二、詎其經前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於98年4月29日晚間6時20分許，即後開經採尿送驗時點回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警通知到案，於98年4月29日晚間6時20分依法採尿送驗呈嗎啡即海洛因經人體水解代謝產物陽性反應而查獲。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定（尿液）選定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則 上開 鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時矢口否認施用第一級毒品海洛因，對其前開為警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，先於警詢中辯稱：伊在採尿前曾經「服用一星期」之感冒藥；採尿當天伊曾先行前往「重心診所」採驗尿液，並無毒品反應（警卷第1頁反面）云云；於偵查中又稱：伊因罹患感冒，於採尿「前一天」有服用「國安感冒糖漿」，沒有看醫生（偵卷第4頁）云云；嗣本院審理時則辯稱：伊當時使用的藥品是朋友乙○○拿來的大陸製壯陽那一類的藥品（本院98年度訴字第1511號案卷〔下稱本院㈡卷〕第28頁）云云，並聲請傳喚證人即據稱為提供其大陸製壯陽藥之人乙○○、證人即其前女友 許紫涵 ，復提出重心診所尿液毒物濃度測定單1紙，及據其聲稱為友人提供之不明來源壯陽藥物膠囊5顆為證。
經查：
㈠本件被告甲○○為列管之毒品人口，前揭時地為警通知至警
局接受採尿送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）等方法鑑驗結果，因確認濃度達427ng/ml，高於行政院衛生署依毒品危害防制條例第33條之1第3項授權訂定「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1項第2款第1點規定之閾值標準300ng/ml，而經判定為嗎啡陽性反應等情，除據被告甲○○供述在卷，並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（警卷第3頁）、高雄市立凱旋醫院98年6月1日編號DALR2051號濫用藥物尿液檢驗報告（警卷第4頁）附卷可稽。嗣同一尿液樣本經本院囑託法務部調查局仍以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）等方法鑑驗，其嗎啡成分歷經約5個月之衰減，雖已降低至判定陽性標準之閾值以下，仍經驗得濃度為88ng/ml，有法務部調查局98年10月14日調科壹字第09800525330號鑑定書（本院98年度審訴字第3179號案卷〔下稱本院卷㈠〕第22頁）、98年11月16日調科壹字第09800556290號函（本院卷㈡第8頁）在卷可按，茲該等鑑定以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法為確認鑑驗之方法，不致出現偽陽性反應，有行政院衛生管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函附卷可按，縱卷附被告甲○○提出據其自稱為前揭到案採尿同日稍早冒用「 林志勇 」名義，自行前往私人開設「重心診所」驗尿之報告（偵卷第6頁），亦顯示其經驗得之「海洛因」濃度為71ng/ml，非如所辯為全無毒品反應云云，亦足徵被告甲○○前揭時地為警採尿時，其尿液中確有嗎啡成分，濃度之高並經上開鑑定機關鑑定已逾應判定為陽性之閾值標準，堪予認定。
㈡被告甲○○於警詢及偵查中雖先後辯稱其尿液中嗎啡成分係
因前開採尿前曾服用感冒藥並為期一週所致，或於驗尿前一日曾飲用「國安感冒糖漿」而未就醫云云，然姑不論其前後所辯使用之時間已然矛盾，今查各種國安感冒糖漿均不含嗎啡類成分，有行政院衛生署管制藥品管理局91年3月29日管檢字第104476號函在卷可參，原無因服用該藥物而經驗得尿液中有嗎啡成分之可能，是被告甲○○此部分所辯，亦不足採。
㈢又被告甲○○於本院審理時雖辯稱其經採尿前曾另服用友人
乙○○提供之不明來源大陸製壯陽藥物，經本院將其提出之不明黑色膠囊5顆囑託法務部調查局鑑驗結果，亦驗出均含海洛因成分，並認為如服用該等膠囊，尿液中應可能檢測出鴉片類（嗎啡、可待因）成分，有該局99年4月19日調科壹字第09900168090號函存卷可查。然經本院按被告甲○○陳報之證人姓名、年籍資料（本院卷㈡第30頁），傳喚全國唯一符合該條件並名為乙○○之人（詳本院卷㈡第42頁「個人基本資料查詢結果」）到庭後，除據當庭具結後證稱與被告甲○○並不相識，亦不曾交付所稱壯陽藥物（本院卷㈡第51頁、第52頁）等語外，經本院向行政院衛生署食品藥物管理局函詢結果，海洛因、鴉片、可待因等成分不僅無提昇男性性功能之作用，使用可待因猶有降低性衝動、導致勃起障礙問題等情，有該局99年7月23日FDA管字第0990041442號函在卷可參，原不可能為製造者添加於強調壯陽作用之藥劑中。衡情，苟被告甲○○於採尿前果已持有並因不知情而服用上開含海洛因成分之膠囊，其經前開通知到案採尿前，尚且知所警覺而先行至私人診所驗尿，依常情其為警採尿驗得有嗎啡成分時，自無不即時澄清並提出各該可疑事物供查證之理，乃其不僅於警詢、偵訊中全未提及，猶遲至99年1月28日，距案發已歷9月後，始於本院審理時提出上開自稱供「壯陽」，卻含有足以導致勃起障礙成分之膠囊充數，顯係臨訟飾卸之詞，欲蓋彌彰，其前揭施用海洛因犯行，堪予認定。至於證人即被告甲○○之前女友許紫涵於本院審理時，雖到庭證稱被告於98年4月中旬即前揭採尿時點前約1至2週，確曾為求壯陽而服用他人提供之咖啡色膠囊云云，然依其描述特徵，所見與上開被告甲○○提出供本院送驗之物是否相同，已非無疑，況膠囊裝填之物，拆卸便利，內容物原可輕易添加、置換，其經歷時9月而提出於本院時，內容是否全然無異，亦有可議，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，證人許紫涵此部分證詞，尚不影響本院前開認定之結果，附此敘明。
二、被告甲○○前因施用毒品案件，經本院97年度毒聲字第1463號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於97年10月22日入所執行，因無繼續施用毒品傾向，於97年12月5日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第8723號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份在卷可按，其經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、行為對法益造成侵害之程度，其為00年00月00日出生、受有高中肄業教育程度、業工之人，有警詢年籍等資料在卷可參，本件犯罪時年41歲，正值盛年，前於96年間因犯恐嚇取財罪，經臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第675號（本院96年度易字第3618號）判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，緩刑期間仍不知警惕而再犯本罪，素行欠佳，並考量其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、扣案被告甲○○提出之黑色膠囊5顆已因鑑驗而拆解呈粉末狀，經鑑驗結果雖含海洛因成分，已如前述，然其用途乃被告因涉訟而提出以掩飾犯行之物，與其本件施用毒品犯行尚無關連，並待移由檢察官查明其行為是否另構成持有第一級毒品或其他犯罪，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務中華民國99年8月24日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國99年8月25日
書記官彭帥雄附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。