裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國103年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第95號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林希臻選任辯護人黃勝文律師
郭祐良律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第1215號），本院判決如下：
主文林希臻持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計參拾陸點零肆貳參公克，純質淨重共計參拾壹點肆肆玖伍公克）、包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋貳個，均沒收之。又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共計貳拾捌點肆壹捌伍公克公克，純質淨重共計貳拾伍點伍參貳參公克）及含有第二級毒品MDMA成分之黃色液體（驗餘淨重貳拾捌點玖陸肆肆公克），均沒收銷燬，包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋伍個及盛裝上開第二級毒品MDMA之瓶罐參瓶，均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共計貳拾捌點肆壹捌伍公克，純質淨重共計貳拾伍點伍參貳參公克）及含有第二級毒品MDMA成分之黃色液體參瓶（驗餘淨重共計貳拾捌點玖陸肆肆公克），均沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計參拾陸點零肆貳參公克，純質淨重共計參拾壹點肆肆玖伍公克）、包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋伍個、盛裝上開第二級毒品MDMA之瓶罐參瓶及包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋貳個，均沒收之。
事實
一、林希臻明知甲基安非他命、MDMA、愷他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第2款第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，均不得持有、持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國
101年11底某日，在新北市三重區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小毅 」之成年男子購買愷他命2包（驗前淨重共計36.263公克，取樣0.2207公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計
36.0423公克，純質淨重共計31.4495公克）後持有之。林希臻另與 王國利 共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，於101年12月21日前某日，共同出資，由王國利在臺北市○○區○○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」之成年男子購買甲基安非他命5包（驗前淨重共計28.5270公克，取樣0.1085公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計28.4185公克，純質淨重共計25.5323公克）及含有MDMA成分之黃色液體3瓶（驗前淨重共計29.0610公克，取樣0.0966公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計28.9644公克），並將上開毒品置於林希臻當時位於新北市○○區○○路0段000號13樓之3之住處房間內而共同持有之。 嗣林希臻 於101年12月21日下午8時12分許，在其上址居所前，因形跡可疑，為警攔查，並經徵得林希臻同意後，前往其上址居所執行搜索，當場扣得上開第三級毒品愷他命2包、第二級毒品甲基安非他命5包及含第二級毒品MDMA成分之黃色液體3瓶，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又違背刑事訴訟法第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反同法第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定，刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2定有明文。查公訴人以被告林希臻於警詢中之供述為證據，辯護人雖為被告主張：被告於警詢時有跟警察對談過，被告之自由意志有受到影響，要爭執被告警詢時供述之證據能力云云，惟查，被告林希臻於警詢中關於本案之供述，皆係出於其自由意志所為，此為被告所不否認，而被告、辯護人復未說明被告此部分供述有何違反告知義務、出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情形，依上開規定，應認有證據能力，是辯護人上揭所辯，俱屬空言，要難為採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第66頁、第95頁至第96頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人王國利於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第97頁至第102頁）。此外，另有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場查獲照片14紙等（見偵查卷第18頁至第20頁、第31頁至第37頁）附卷可稽，又扣案之白色透明結晶1包、白色微黃透明結晶共4包（驗前淨重共計
28.527公克，取樣0.1085公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計28.4185公克，純質淨重共計25.5323公克），經送鑑驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之黃色液體3瓶（驗前淨重共計29.0610公克，取樣0.0966公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計28.9644公克），經送鑑驗後，均檢出第二級毒品MDMA之成分；另扣案之白色結晶及白色粉末各1包（驗前淨重共計36.2630公克，取樣0.2207公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計36.0423公克，純質淨重共計31.4495公克），經送鑑驗後，均檢出含有第三級毒品愷他命之成份；此有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月18日航藥鑑字第0000
000號、第0000000Q號鑑定書各1份附卷可佐（見偵查卷第
113頁至第116頁），足認被告自白與事實相符，是以本件事證明確，被告上開持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重達20公克以上及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，均堪予認定，應依法論科。至被告本次為警查獲，雖另因施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA之行為，經本院以102年度毒聲字第249號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，惟被告業於偵查中否認施用本案查獲之毒品在卷（見偵查卷第69頁），再依證人王國利於本院審理中證稱：伊和被告合資購買甲基安非他命，神仙水（即含有第二級毒品MDMA之黃色液體）是送的，伊當初將甲基安非他命、神仙水買回來要拿去被告住處給她，放在被告房間的桌上，結果伊接到電話就出門，所以伊就說晚一點回來再分，結果就被查獲。因為伊買回來後，有自己的事要做，所以沒有立刻將被告分得的部分拿給她等語明確（見本院卷第97頁至第99頁），可見被告雖與王國利合資購得本案查獲之甲基安非他命、含MDMA成分之黃色液體並持有之，惟尚未及與王國利平分其應分得之毒品即為警查獲一節，應堪認定，是足認其施用第二級毒品行為與本案持有第二級毒品MDMA及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，並無關聯，當無高度行為吸收低度行為之關係，本院自得就被告持有第二級毒品MDMA、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，予以論罪科刑，附此敘明。
二、按甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品；愷他命則係毒品危害防制條例第
2條第2項第第3款所規定之第三級毒品。又被告所持有之第三級毒品愷他命純質淨重共計31.4495公克；所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重共計25.5323公克，均已逾純質淨重20公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告就其所犯持有第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，與王國利具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至被告推由王國利向綽號「小凱」之成年男子同時購入上揭甲基安非他命、含有MDMA成分之黃色液體3瓶後，與王國利共同持有之，係以一行為觸犯上揭持有第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪名論處。又被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴書認被告此部分所為，屬想像競合，應從一重處斷，容有誤會，併此敘明。爰審酌毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告仍漠視法令禁制，恣意持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，其犯罪之動機、目的及手段均值受相當程度之刑事非難，惟念被告犯後尚知坦承犯行之態度，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及被告持有第二級毒品、第三級毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨易科罰金折算標準之諭知。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之
毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（參見最高法院96年臺上字第727號判決意旨）。經查，扣案之含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶及白色粉末各1包（驗前淨重共計36.263公克，取樣0.2207公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計36.0423公克，純質淨重共計31.4495公克）係屬違禁物，依上開判決意旨，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋
2個，於鑑定時既可與愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有、供其犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第102頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於該主文項下宣告沒收。
㈡另扣案之含有甲基安非他命成分之白色透明結晶1包、白色
微黃透明結晶4包（驗前淨重共計28.5270公克，取樣0.1085公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計28.4185公克，純質淨重共計25.5323公克）及含有MDMA成分之黃色液體3瓶（驗前淨重共計29.0610公克，取樣0.0966公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計28.9644公克），均係查獲之第二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又包裹前開甲基安非他命之外包裝袋5個、盛裝上開MDMA之瓶罐3瓶，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，係被告與王國利所共有，且係供其等共犯本案持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品MDMA所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第102頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
㈢另扣案之愷他命施用卡、施用盤共2個、分裝袋2包、電腦
主機1組、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、帳冊1本，雖係被告所有之物，惟與其本案犯行並無關連，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第106頁），復查卷內事證尚無從認定與被告本案持有上開第二級、第三級毒品之犯行有何關連性，亦均非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵到庭執行職務。
中華民國103年6月6日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官謝梨敏法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官許雅琪中華民國103年6月9日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。