裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人何燈旗律師
陳郁仁律師被告壬○○
己○○上二人共同選任辯護人 林聖彬 律師
劉昌崙 律師 趙君宜 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15497號），本院判決如下：
主文丁○○共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
壬○○、己○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同傷害人之身體，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。各應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○（綽號烏龜）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1306號判決判處有期徒刑5月確定；復因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1225號判決判處有期徒刑1年2月確定，前開2罪嗣經臺灣臺北地方法院以94年度聲字第180號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，復由臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第32號裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑
9月確定，甫於民國96年7月16日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，因友人壬○○（綽號寶貝）之朋友丙○○曾因細故與癸○○發生衝突，於96年9月16日晚間，丙○○在臺北縣汐止市○○路之好家園餐廳之喜宴場合巧遇癸○○，雙方復發生衝突而各自離去，壬○○得知上情後，遂於同日晚上11時許，邀同友人前往臺北縣汐止市「太祖熱炒小吃店」與癸○○之友人戊○○談判未果，癸○○即夥同友人前往丙○○住處理論，遭丙○○父親驅離，癸○○等人便轉而聚集在臺北縣汐止市○○路與民權街口之民權公園不願離去，經丙○○將上開情事電告當時正在臺北縣汐止市○○街某網咖店之壬○○後，壬○○心生不滿，遂夥同知悉上情之丁○○、己○○及另一名不詳姓名、年籍之成年男子，由壬○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱系爭小客車），搭載丁○○、己○○及前揭成年男子，攜帶所有數量不詳之棍棒及非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械欲前往民權公園教訓及驅趕聚集在該處之癸○○等人，於96年9月17日凌晨0時許，4人抵達民權公園後，遂共同基於傷害聚集在該處之癸○○等人之犯意聯絡，立即分持刀械、棍棒下車，先由壬○○、己○○持棍棒及刀械揮擊辛○○腹部、手等部位，致辛○○受有左前臂約12公分之撕裂傷合併肌腱損傷及左腹部之表淺撕裂傷約2公分之傷害，癸○○見狀立即逃離現場，丁○○則持刀械自後追趕，待攔截癸○○後，即持之揮砍癸○○，致癸○○受有頭部20公分撕裂傷等傷害。
二、案經辛○○及癸○○訴由臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第3款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。被告3人之辯護人雖均辯稱：辛○○、乙○○、戊○○及甲○○於警詢及檢察事務官調查中所為之證述，均為審判外陳述，無證據能力云云。惟查，辛○○、乙○○、戊○○及甲○○於本院審理期間，經按址傳喚均未到庭，且經員警前往其等汐止市○○路○○○區○○路○○○區○○街、汐止市○道街等住居所執行拘提，均因其等未實際居住於該上開各址，所在不明而無法拘提到案，有本院送達證書15紙、臺北縣政府警察局汐止分局99年3月7日北縣警汐刑字第0990006531號函、臺北縣政府警察局汐止分局99年3月7日北縣警汐刑字第0990006532號函、臺北縣政府警察局汐止分局99年3月22日北縣警汐刑字第0990009974號函在卷可稽（見本院卷一第110、118、119、131、13
4、145至147、153、198、201、204、223、224、
227，本院卷二第18、22、23、27、28、30、33、36），足見辛○○、乙○○、戊○○及甲○○所在不明，已無法傳喚到庭。而辛○○、乙○○、戊○○及甲○○於警詢及檢察事務官調查中所為之陳述，其筆錄製作原因及過程之信用性，斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且核與當時亦在場之告訴人癸○○所於本院證述之情節大致相符（詳下述），而具有可信之特別情況，辛○○、乙○○、戊○○及甲○○等人既無從傳訊，為證明本件公訴人所指犯罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要，因認辛○○、乙○○、戊○○及甲○○前揭警詢及檢察事務官調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，於本件具有證據能力而得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決以下所引用之壬○○、己○○於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告丁○○及其辯護人於本院準備程式及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷一第55至57、18
3頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、又本判決以下引用之診斷證明書、病歷資料均屬醫師基於專業知識所作成，具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，亦得作為證據。另現場翻拍照片，係現場錄影設備所進行機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，既經本院依法行證據調查程序，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告3人對於在事實欄所載之時間乘坐系爭小客車前往民權公園，於下車後與告訴人辛○○發生肢體衝突，造成辛○○受傷等事實供承不諱，被告丁○○則對於追打當時逃離現場之告訴人癸○○，造成癸○○受傷之事實亦不否認，惟被告3人均辯稱：當日是要前往丙○○家，途經民權公園，遭對方攔車，而空手下車理論，並未事先計畫要毆打辛○○及癸○○，當時也未分持刀械及棍棒下車，均未持刀砍殺辛○○及癸○○，是遭對方攻擊後，才撿拾民權公園地上之棍棒反擊云云。被告丁○○之辯護人則另辯以：丁○○是在被打開車門後基於防衛之意思而出手毆打癸○○等人，應屬正當防衛云云。經查：
㈠有關丙○○曾因細故與癸○○發生衝突，於96年9月16日晚
間，在臺北縣汐止市○○路之好家園餐廳之喜宴場合巧遇癸○○，雙方復發生衝突而各自離去，壬○○得知上情後，遂於同日晚上11時許，邀同友人前往臺北縣汐止市「太祖熱炒小吃店」與癸○○之友人戊○○談判未果等情，業據證人丙○○、癸○○及壬○○分別證述甚詳（見本院卷一第232頁、本院卷二第41至43、50頁）。嗣後丙○○將癸○○夥等人前往丙○○住處理論，遭丙○○父親驅離後，便轉而聚集在臺北縣汐止市○○路與民權街口之民權公園不願離去之情形，在電話中告知被告壬○○，之後被告3人便乘坐系爭小客車，在民權公園與癸○○等人發生肢體衝突，亦為被告壬○○所不爭執（見本院卷二第54、55頁），堪信此部分為真實。
㈡關於雙方在民權公園發生肢體衝突之過程，業據證人即告訴
人辛○○於警詢中指訴：「車內有兩名男子手持刀子，另兩名手持棍棒，衝向我們，伊便聽到有人喊快跑，突然一名男子拿刀從伊頭部方向砍殺過夾，伊便舉起左手想阻擋，就被他砍傷左手，又再朝伊肚子砍殺過來，伊便閃身躲避，閃避不及腹部遭劃傷倒地，之後兩名男子拿棍棒毆打伊，而後他們便往癸○○的方向追打過去。伊遂騎機車逃離現場，經指認砍傷伊的人為壬○○及己○○。」等語甚詳（見偵查卷第27至29頁），核與證人即告訴人癸○○於本院審理時證述：
「被告3人開了一部自小客車過來，被告3人及車上另一人就下車，就開始打伊、辛○○、乙○○，他們有手持刀械、棍棒，壬○○是持棍棒，另外己○○、丁○○是拿刀械（經現場丈量所比長度，為58公分），另外伊不知道名字的那個人是拿棍棒，下車以後他們就先打辛○○，辛○○受傷後伊看事情不對，就往警察局方向跑。」等語（見本院卷一第23
2、233頁）；證人乙○○於偵查中證述：「96年9月16日晚上11時左右，伊到達民權公園與癸○○、戊○○及甲○○等人聊天，後來因有人報警，警察有過來驅趕，之後伊等復集合在民權公園，之後辛○○到後約5分鐘，伊與癸○○等人欲離去之際，突然有部黑色自小客車停下來，車上共有4人，下車後，其中坐副駕駛座者持刀，後座2人分持刀子及棍棒下車，後來有人持西瓜刀衝向伊，伊就趕快逃跑，辛○○當時則遭4人圍攻，伊後來回頭看時，辛○○已經倒在地上。」等語（見偵查卷第113、114頁）；證人甲○○於偵查中證稱：「96年9月16日晚間伊欲送東西給癸○○之親戚，而與癸○○等人在民權公園聊天，之後警察來驅趕我們，並叫我們趕快回家，警察走後，壬○○開車載丁○○及另2名男子到民權公園，車停下來，車上4人就全部衝出來，分持木棍及長刀，他們先打辛○○，辛○○被打倒地後，癸○○被追殺到對面，之後伊即被丁○○叫上車，伊在車上時有見車上有刀及3、4根棍棒。」等語（見偵查卷第157、15
8頁）；證人庚○○於本院審理中結證：「當天確實看到自小客車有人拿刀下來。」等語（見本院卷一第246頁）大致相符，互核上情，堪認當時下車者，除被告3人外，尚有一名不詳姓名、年籍之成年男子，共同分持刀械、棍棒下車毆打辛○○及癸○○；至於被告己○○、丁○○雖均辯稱當時僅有被告3人下車云云，惟與前開證人皆一致證稱當時有4人下車已有不符，且當時係由被告壬○○駕車搭載被告己○○、丁○○及另一名成年男子到民權公園之情，亦據被告壬○○於偵查及審理供承在卷（見偵查卷第161頁、本院卷二第54頁），因此，當時被告3人確實有夥同另一名不知姓名、年籍之成年男子到民權公園之情應堪認定。至於被告3人另辯稱：所持之棍棒是現場地上所撿拾云云，然查民權公園為一公共場所，豈有隨處可撿拾棍棒之理，上開所辯實有違一般常理，已難採信；復參以證人壬○○於本院審理時已證稱：「當時民權公園很混亂，伊現在沒有辦法確定當時拿的木棒是不是從車上拿下來或是在地上撿拾的，但伊確定有拿木棒。」等語（見本院卷二第48、49頁），已與其所辯下車當時未持棍棒之詞互有不同。且當時場面之混亂應不至於影響其有無持棍棒下車之記憶，可知被告3人就如何取得毆人工具已有所隱瞞；況辛○○遭毆打所受左前臂約12公分之撕裂傷合併肌腱損傷及左腹部之表淺撕裂傷約2公分之傷害，及癸○○所受有頭部20公分撕裂傷，衡情當非棍棒等鈍器所可能造成，與被告3人辯稱未持刀械之詞顯然不符。再者，若被告3人及該名成年男子均未持任何工具下車，而被告3人自承當時在民權公園之癸○○等人約有10餘人，何以在場人數較多之戊○○一見到被告3人下車後便即立即逃離現場（見偵查卷第42至44頁），且告訴人辛○○及癸○○復因被告3人攻擊而受有前開之傷害，由上均可認定當時被告壬○○搭載丁○○、己○○及另一名不詳姓名、年籍之成年男子到達民權公園後，確實有立即分持刀械及棍棒下車，並持之毆打辛○○及癸○○之事實。
㈢至於被告3人雖再辯以：當天係去找友人丙○○，民權公園
僅係必經之路，因遭對方的人欄車而下車理論，並未事先即計畫要毆打辛○○及癸○○云云。然按被告3人駕車到達民權公園後，與另一名不詳姓名、年籍之成年男子立即分持刀械及棍棒下車，並持之毆打辛○○及癸○○等情，業如前述。且證人壬○○於本院審理時證稱：「當天丙○○向伊說去他家，並說民權公園有一群人，但並不確定是否為癸○○等人，且其父親已請警察處理，警察已經去驅趕，故伊認為應該沒事了。」等語（見本院卷二第51頁），證人己○○於本院審理時則證稱：「當天印象中丙○○跟伊說有人持刀追到其住處，惟伊並無印象是否有任何人說有人聚集在民權公園。」等語（見本院卷二第62頁）。是若當時被告3人僅係欲至丙○○住處找丙○○，且主觀上並不知癸○○等人聚集在民權公園，則豈有隨車攜帶上開刀械及棍棒前往民權公園，並於到達民權公園後，立即持之攻擊辛○○及癸○○之理。另證人甲○○於偵查中證稱：「被告等人持長刀及棍棒衝下來後，伊聽到有人說『就是這個人』。」等語（偵查卷第25
8頁），顯見被告3人本即欲至民權公園找癸○○等人；再者，被告丁○○於本院審理時亦供稱：「因為伊與壬○○係很要好之朋友，故怕壬○○到現場與人發生衝突，便與他一同前往現場瞭解。」等語（見本院卷二第71頁），然當時丙○○既已待在位在兵營內之住處內（詳後述），且丙○○又係壬○○之友人，若被告3人及該名不知姓名、年籍之成年男子，僅欲駕車一同前往丙○○之住處，豈有發生任何危險之可能，益徵被告3人及該成年男子事先即欲一同至民權公園教訓癸○○等人甚明。至於證人壬○○、己○○及丁○○雖於本院審理時固均證稱：「當時會去民權公園，是因為之前癸○○有去丙○○住處，要過去看看丙○○人有沒有怎麼樣，並沒有要去民權公園毆打癸○○等人。」等語（見本院卷二第50、54、57、60、65頁），然證人丙○○於本院審理中證稱：「當天 伊載 侯振財 回家後，回住處路上碰到癸○○等人約30、40人，手上皆持棍棒，後來他們看到伊就對伊說『別走』，伊就趕快騎車離開，伊住處在兵營裡面，故伊當時請士兵擋住緊追在後的癸○○等人，但仍有1部車跟進來，之後在住處前有2人手持球棒下車，1人即是癸○○，並作勢要打伊，之後伊父親將癸○○等人趕走，後來因為聽說癸○○等人又聚集在民權公園，伊父親便通知兵營及警察，請他們去處理，之後被告壬○○、己○○、 顏國順 等人陸續打電話過來，伊跟他們說已經報警，且警察也去驅趕了，故應該沒事了，之後伊即待在住處未出門。」等語（見本院卷二第42、43頁），故當時丙○○既已告知壬○○等人其已經報警，且警察已經前往民權公園驅趕，而且丙○○住處係在兵營裡面，門口皆有士兵站崗警戒，則丙○○當時人身安全並無疑慮，被告3人辯稱當時係欲去看看丙○○有無危險之詞，並不足採。綜合上情，可知被告3人均知悉癸○○等人在談判未果後仍聚集在民權公園，便夥同該名成年男子一同前往民權公園，分持預先準備之刀械及棍棒下車，下車時並喊「就是這個人」，且立即攻擊聚集在該處之辛○○及癸○○，則被告3人及該名成年男子，在前往民權公園之前，顯已有共同分持棍棒、刀械驅趕並教訓聚集在民權公園之癸○○等人之傷害之犯意聯絡。
㈣至於被告丁○○之辯護人另辯以：丁○○是在被打開車門後
基於防衛之意思而出手毆打癸○○等人，應屬正當防衛云云。然證人壬○○、己○○於本院證述關於被告3人下車之過程，均未提及被告丁○○係遭對方打開車門才下車之情，復參酌己○○於本院證述：被告3人在民權公園，是差不多時間下車等語（見本院卷二第61頁），以及證人癸○○、甲○○、乙○○等人前開證述之情節，顯見被告丁○○並非遭打開車門才下車始持刀械傷害癸○○等人。況正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨），如被告丁○○係因不甘遭他人打開車門毆打，亦出手與之發生互毆，亦屬無從分辨何方為不法侵害行為之情形，難認被告丁○○持刀毆打傷害癸○○等人之行為係出於防衛之意思，因此辯護人此部分之辯解，不足採信。
㈤又告訴人癸○○及辛○○於96年9月17日凌晨0時許，在民
權公園及附近遭被告3人及另一名不詳姓名、年籍之成年男子，分持刀械、棍棒加以攻擊，致受有前開傷害之情，被告
3人對於衝突發生後，癸○○及辛○○所受傷害之情形，並不爭執，核與證人辛○○於偵查中（見偵查卷第27-29、31、32、34、35、99-101頁）及證人癸○○於審理中（見本院卷一第232-245頁）之指訴，以及證人乙○○（見偵查卷第39-41、113、114、245、246頁）、戊○○（見偵查卷第42-44、117-120頁）、甲○○（見偵查卷第157、158、257-259頁）及庚○○（見本院卷一第245至252頁）證述情節大致相符，並有辛○○提出之國泰綜合醫院汐止分院診斷證明書（見偵查卷第46頁）、財團法人國泰綜合醫院汐止分院97年8月22日（97）汐管歷字第235號函及所附病情說明表暨病歷資料影本（見偵查卷第212至217頁背面）、癸○○提出之臺北市立聯合醫院忠孝院區驗傷診斷書（見偵查卷第45頁）、臺北市立聯合醫院97年8月5日北市醫忠字第09731980800號函及所附之病歷資料影本（見偵查卷第17
2至205頁背面）、現場翻拍照片8張（見偵查卷第86至89頁）等件足憑，上開事實自足信為真實。
二、綜上所述，可知被告壬○○是因得知友人丙○○與癸○○發生衝突而談判未果後，不滿癸○○等人在民權公園聚集不願離去，遂夥同被告己○○、丁○○及另一名不知姓名、年籍之成年男子，驅車前往民權公園，共同基於分持棍棒、刀械教訓及驅趕聚集在該處聚集之癸○○等人之傷害犯意聯絡，於到達後，立即分持棍棒、刀械下車後，出手攻擊辛○○及癸○○，造成辛○○及癸○○受有前開之傷害。本件事證明確，被告3人之傷害犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告丁○○、壬○○、己○○3人所為，均係犯刑法第27
7條第1項之普通傷害罪。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。本件被告3人與另一不知姓名、年籍之成年男子既有共同前往民權公園分持棍棒、刀械教訓及驅趕聚集在該處之癸○○等人之傷害犯意聯絡，亦即被攻擊者為當時聚集在民權公園之辛○○及癸○○，均不超出前開傷害犯意聯絡之範圍，是被告3人與該名不知姓名、年籍之成年男子間就前開傷害犯行，均具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另刑法第55條之想像競合犯，係指一行為觸犯數罪名，亦即對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若基於同一之犯意而行為又有先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。
查癸○○是在民權公園見辛○○遭毆打後，逃跑至民權街上後始遭被告丁○○持刀械追打，顯見被告等人毆打癸○○之行為與毆打辛○○之行為先後可分，應予分論併罰。
㈡公訴意旨認被告丁○○係持刀械朝癸○○致命之頭部及左手
臂砍殺後，被告壬○○、己○○及該不知名之成年男子隨即分持刀械及木棒加入砍殺，癸○○趁機奔跑欲逃離現場，惟被告丁○○仍緊追不捨，直至癸○○倒地，丁○○始罷手，造成癸○○受有左側頭部20公分撕裂傷及左前臂40公分撕裂傷併肌腱肌肉神經斷裂等傷害，係基於殺人之故意為之，而未生死亡之結果，被告3人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。被告壬○○、己○○則辯稱：並未打癸○○等語，被告丁○○則辯稱，伊不認識癸○○，並無殺人之故意等語。按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人主觀上有無殺意為斷，於行為人主觀上具有使人死亡之知與欲，著手於殺害行為之實行而未生死亡結果，為殺人未遂；倘僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。至於主觀犯意僅為行為人內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，故於判斷行為人主觀上是否具殺人故意，即應通盤審酌行為時一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之仇隙是否足生殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛續動作是否意在取人性命等。又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，不得僅以被害人傷勢非輕，即認定加害人自始即有殺人犯意。查癸○○於本院審理中證稱：「伊見到辛○○被打受傷後，即趕緊逃跑，不到100公尺，有追著伊跑，後來在民權街被追到後即被打，當時伊有聽到有人說『給他死』，後來伊倒在地上，雙手抱頭，他們就散開了，之後他們看到伊起身，就又圍過來，伊後來跑到騎樓下鐵捲門前又被追到，故又被打第2次，當時伊站著用雙手抱頭，他們朝伊上半身打，後來因為左手被刀砍傷無力而放下，故頭就被砍的一刀，頭部除了刀傷外並無其他傷勢，但無法確定何人分別造成頭部、右手肘、左手及腳部之傷害，從監視錄影帶可以知道畫面中穿白色衣服者為丁○○，但並無看到壬○○及己○○。」（見本院卷一第233至243頁），是依癸○○之證詞，尚難證明所受之傷害係被告壬○○及己○○分持刀械及棍棒所造成。又依監視錄影畫面之翻拍照片觀之，追打癸○○者，除被告丁○○外，尚有其他5、6名不知名之男子，然無證據證明被告等人與該群男子有何犯意聯絡或行為分擔，已無法確定癸○○之傷勢全係由被告丁○○所造成；況且從癸○○所受左側頭部20公分撕裂傷、左前臂40公分撕裂傷併肌腱肌肉神經斷裂及左前臂瘀腫等傷害，其頭部雖受有撕裂傷之傷害，然依癸○○經臺北縣政府消防局緊急送到臺北市立聯合醫院忠孝院區途中及到院後，其生命徵象評量之意識狀態皆仍清楚，有臺北市立聯合醫院97年8月5日北市醫忠字第09731980800號函附臺北縣政府消防局救護紀錄表1紙（見偵查卷第186頁）在卷可證，且經輸血治療後，當天意識仍維持清楚，經住院治療數日後，於96年9月26日即出院，有上開醫院97年8月5日北市醫忠字第09731980800號函所附之病歷資料影本可稽，是以癸○○送醫當時，其意識清楚，經輸血急救後當天即恢復意識之情觀之，足見其生命徵象當天即獲控制且尚屬穩定，可知被告丁○○持刀攻擊告訴人癸○○時，其下手之力道非屬猛重。又依癸○○之診斷證明書所示之傷勢，除頭部傷外，亦多為四肢之傷害，足見被告丁○○雖持刀械但未深及癸○○之身體內部器官，益徵被告丁○○攻擊之力道並非沈猛，而流血過量雖會引發休克而有生命危險，但若以傷害之故意而為一般性之割傷，如不止血，亦有可能流血過量，不能遽以癸○○經輸血急救為判斷殺人犯意或傷害犯意之重要區別點。再者，與癸○○直接發生爭執、衝突者為丙○○，非被告3人，亦即被告3人與癸○○並無宿怨，僅因友人丙○○之故而發生本案，難認被告3人有致癸○○於死地不可之動機。雖在傷害過程中，癸○○曾聽聞有人喊出「給他死」之話語，但癸○○聽聞當時係第
1次被打之時，當時尚未有人持刀砍擊，且動手者在癸○○抱頭倒地後即停止攻擊，業據癸○○證述如前，可認上開「給他死」之話語，應為案發當時之洩憤言語，且依當時之客觀情狀觀之，亦難證明係被告等人所喊出，而遽認被告3人有殺人之故意。況且，癸○○當時係雙手抱頭，於左手被砍傷時放下，以致頭部被砍一下，亦據癸○○證述如前，若被告丁○○當時有欲致癸○○於死之故意，豈有僅砍擊一下即停止之理，足見被告等人僅有傷害癸○○之犯意甚明。故綜合上開客觀情狀，本院認為被告3人當時僅為傷害之犯意而非殺人之故意，惟本院調查結果與起訴部分之基本社會事實同一，本院自得逕予變更起訴法條。
㈢被告丁○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，甫於96年
7月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第154至159頁），於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告3人僅因友人與癸○○發生爭執、衝突，即與不詳姓名年籍之成年男子，共同分持刀械及棍棒等易使人身體遭受重大傷害之工具攻擊告訴人，其犯罪動機及目的可議，渠等行為因而造成告訴人均受有前開傷害，雖未達重傷程度，然傷勢非輕，且公然糾眾滋事，目無法紀，危害社會秩序及公共安全至鉅，又被告3人犯後，迄未與告訴人達成和解，犯後坦承部分犯行之態度，及被告丁○○在癸○○逃離現場，而繼續追打癸○○，犯罪手段兇狠等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑，以示懲儆。又被告3人於行為時，刑法第41條原規定：「前項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。
」，該規定於98年1月21日修正為：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」並移列於同條第8項，且自98年9月1日起施行（其關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，經司法院大法官會議解釋於98年6月19日公布釋字第662號解釋宣告自該解釋公布日起失其效力），嗣刑法第41條於98年12月30日修正公布同條第8項為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，並自99年1月1日起施行。
依刑法第2條第1項規定，從舊從輕原則比較結果修正前後之規定，以98年12月30日修正之刑法第41條第8項之規定較有利於被告，爰併依上開規定，就所定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準。末查，供被告3人為本件傷害所用之數量不詳之刀械及棍棒，並未扣案，無其他證據證明上開刀械及棍棒尚存，復非義務沒收之物，爰不另為宣告之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃育仁到庭執行職務。
中華民國99年5月14日
刑事第四庭審判長法官李正紀
法官楊皓清法官林政佑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡昀潔中華民國99年5月14日附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。