裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第701號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第701號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣桃園地方法院九十四年度易字第一二九號，中華民國九十五年二月七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○（已判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十三年八月二日晚間十一時三十分許，在桃園縣新屋鄉下埔村四鄰三號丙○○任職之中央通信社轉播檯，由甲○○以乙炔切割中央通信社所有冷氣房內鐵架及窗戶鐵板，由被告 廖達 負責搬運，因認被告乙○○涉有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，僅其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二亦分別定有明文。
三、公訴人認被告乙○○涉有上揭犯行，要以甲○○於警詢中供述夥同被告乙○○於上揭時、地竊取中央通信社所有之鐵架、鐵板等語為證。惟訊據被告乙○○堅詞否認上揭竊盜犯行，辯稱：伊並未與甲○○一同前往案發地點行竊，也不知甲○○駕駛向伊借用之自小貨車前去行竊，伊當時是與友人 陳祥濱 前去釣魚等語。經查：
㈠同案被告甲○○於警詢時雖稱：有共犯一名叫乙○○，見警
方到達時分開逃逸，我負責切割鐵板，他負責搬運我切割下來的金屬云云。惟其於偵查、原審及本院審理中均堅稱：當日行竊之人只有伊一人，乙○○並未與其共同行竊，伊當時是說車號00—8245號自小貨車是乙○○的，並沒有說他一起行竊，警詢筆錄是警察先寫好筆錄，然後要我照念等語（詳核退字第二０一一號卷第九至十頁、原審卷第一０二頁、本院卷第三一頁）。再甲○○於九十三年八月三日，在桃園縣政府警察局永安派出所製作之警詢筆錄，經原審當庭勘驗錄音帶內容結果，甲○○陳述之字句與警詢筆錄記載之內容完全相同，無一字之差，且其陳述之字句均非一般口語，如警詢筆錄記載之「昨（二）日」，其亦念為「昨二日」，又警員陳述詢問之問題完畢，其即刻陳述回答內容，警員再接問次問題，陳述間完全無繕打筆錄之空檔時間等情（詳原審卷第一七四頁）。
㈡被告乙○○辯稱案發當日伊係與友人陳祥濱前去釣魚乙節，
業據證人陳祥濱於原審證稱：（問：94年8月2日晚上是否與乙○○在一起？）是，（問：與乙○○是否常一起去釣魚？）是，我們是鄰居...（問：為何記得94年8月2日有與乙○○一起去釣魚？）因為我們那天騎機車去釣魚，我還問他的貨車呢，他說被人借走，而且隔天我們一起去派出所領車，所以我記得很清楚等語屬實（詳原審卷第一０二至一０三頁）。又證人陳祥濱與被告乙○○於九十四年八月三日係一同前去派出所乙節，亦據證人即警員 顏士宗 於原審證述無誤（詳原審卷第一七三頁）。另證人顏士宗於原審亦證稱：沒有看到查獲現場二盞燈光，只看到乙炔切割時發出的亮光（詳原審卷第一三０頁）。
㈢綜上，可見上開甲○○在警詢之筆錄係預先製作完畢，始由
警員與甲○○依擬好之筆錄照念錄音，故甲○○之警詢內容並未全程連續錄音，致無從查明當時詢問經過及其所述內容與筆錄之記載是否相符，揆諸刑事訴訟法第一五九條、第一五九條之二之規定，甲○○上開審判外之陳述，與審判中所證不符，又無從認定有特別可信之情況，該警詢筆錄，自應認無證據能力，不得作為證據。再參諸證人陳祥濱、顏士宗之證述，可見被告乙○○所辯案發當晚其係與陳祥濱一同去釣魚乙情，堪信為真。又證人 林國進 雖證稱案發現場原有兩盞燈光，且有兩個人頭晃動，嗣因其同仁繞往案發現場前方查緝，其中一盞隨即熄滅，另盞則向案發現場後方逃竄，經其循燈光前往追捕始逮捕甲○○，於逮捕時甲○○向其坦認確有共犯等語，惟警員顏士宗則證稱查獲現場沒有二盞燈光等語，是案發現場是否有兩盞燈光，尚非無疑。另觀同案被告甲○○於偵查、原審及本院一再供稱係其一人行竊，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有參與本件犯行，固尚難單憑甲○○向被告乙○○借用車輛及乙炔等情事，即率認被告乙○○有參與竊盜犯行。是被告乙○○被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
四、原審以不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○○無罪，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國95年9月1日