裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院108年上訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國108年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第835號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告陸政平選任辯護人張晉維律師(法扶律師)上訴人即被告蕭 逸翔 選任辯護人 江采綸 律師(法扶律師)被告 林柏秀 選任辯護人 李明益 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第256號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16726號、
106年度偵字第16755號、106年度偵字第20608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陸政平、 蕭逸翔 及 馬振明 (業經原審判決罪刑確定)均明知 海洛 因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠陸政平與蕭逸翔共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡
，先後於如附表一編號1至3所示之時間、地點，各以如附表一編號1至3所示之交易方式及價格，分別販賣第一級毒品 海洛因 予王 麗娟 （2次）、 歐忠禎 ，共3次。
㈡陸政平與馬振明共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡
，先後於如附表一編號4至7所示之時間、地點，各以如附表一編號4至7所示之交易方式及價格，分別販賣第一級毒品海洛因予 劉海 元，共4次。
㈢陸政平基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，先後於附表
一編號8至10所示之時間、地點，各以如附表一編號8至10所示之交易方式及價格，分別販賣第一級毒品海洛因予 林政鋒 、 邱建榮 、 陳嘉豐 ，共3次。
㈣陸政平復基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表二所示之時
間、地點，以如附表二所示之方式，無償提供重量不詳之第一級毒品海洛因1包（並無證據證明淨重已達5 公克 以上）予 劉海元 吸食。
二、陸政平明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國96年間，以新臺幣（下同）9萬元之代價，在網路上向真實姓名年籍不詳之成年男子購得如附表三編號11、21所示之改造手槍3支（均含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、
0000000000號）、如附表三編號12、19、22所示其中具有殺傷力之子彈74顆後，將之分別藏放在其隨身包包、高雄市○○區○○路○○○○號之住處及其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，而非法持有之。嗣於106年9月11日16時20分許，因違反毒品危害防制條例案件，為警持原審核發之搜索票，前往陸政平位於高雄市○○區○○路○○○○號住處執行搜索，陸政平在員警尚不知悉其持有上開手槍及子彈前，即主動向員警坦承持有上開手槍及子彈，經警分別於陸政平隨身包包、高雄市○○區○○路○○○○號住處及其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車扣得如附表三編號11、21所示之改造手槍3支、編號12、19、22所示其中具有殺傷力之子彈74顆（制式子彈3顆，非制式子彈71顆；起訴書原記載具殺傷力之非制式子彈89顆，但如附表編號三12、19、22所示其中之15顆子彈不具殺傷力，此部分詳後述不另為無罪之諭知），及如附表三所示其餘之物，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局 苓雅 分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第231、322頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)附表一販賣第一級毒品部分：㈠被告陸政平與被告蕭逸翔共同販賣第一級毒品海洛因部分（即附表一編號1至3）：
被告陸政平與被告蕭逸翔共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由被告陸政平於如附表一編號1至3所示之時間與購毒者 王麗 娟、歐忠禎聯絡交易毒品事宜後，推由被告蕭逸翔分別持如附表一編號1至3所示之第一級毒品海洛因前往指定之地點交付予 王麗娟 、歐忠禎，並收取如附表一編號
1至3所示價金之事實，業據上訴人即被告陸政平、蕭逸翔分別於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警三卷第15頁、第29頁、第31至32頁、第71頁，偵一卷第7至
8頁，偵二卷第168頁，偵三卷第12頁、第168至169頁，聲羈卷第9頁，原審卷一第85頁反面、第112至113頁、第
146至147頁，原審卷二第90頁、第203頁，原審卷三第96頁、本院卷第321頁），核與證人王麗娟於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵二卷第167至168頁，偵四卷第49頁反面至第51頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警三卷第183至187頁、第19
5至198頁、第202至206頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陸政平、蕭逸翔、王麗娟，見警三卷第24至26頁、第49至51頁、第75至77頁、第125至127頁）、扣案物品照片（見警二卷第55至60頁、第83頁反面至85頁）、王麗娟購買毒品之監視器錄影畫面截圖照片（見警三卷第42至48頁）、歐忠禎購買毒品之監視器錄影畫面截圖照片（見警三卷第85至86頁）、被告交易毒品之原審106年聲監字第1340號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警三卷第28頁、第121至123頁、第214至215頁）等在卷可稽，並有如附表三編號3所示供聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）；編號4、7、16、25、27所示供分裝、秤量毒品之勺子8支、電子磅秤3台；編號8、17、26所示預備分裝毒品所用之分裝袋17包等物為憑（見原審卷一第93至94頁），足認被告陸政平、蕭逸翔前開自白與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡被告陸政平與被告馬振明共同販賣第一級毒品海洛因部分（即附表一編號4至7）：
被告陸政平與被告馬振明共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由被告陸政平於如附表一編號4至7所示之時間與購毒者劉海元聯絡交易毒品事宜後，推由被告馬振明分別持如附表一編號4至7所示之第一級毒品海洛因前往指定之地點交付予劉海元，陸政平並已收取如附表一編號4至7所示價金之事實，業據被告陸政平於警詢、偵查中、原審及本院審理時，被告馬振明於原審審理時均坦承不諱（見警三卷第34至35頁，偵一卷第7至8頁，偵三卷第12頁，聲羈卷第
9頁，原審卷一第85頁反面至第86頁、第146至147頁，原審卷二第90頁、第203頁，原審卷三第178頁、第181頁、本院卷第321頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警三卷第183至187頁、第195至198頁、第202至206頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：陸政平、馬振明、劉海元，見警二卷第146至
147頁，警三卷第24至26頁、第80至82頁）、扣案物品照片（見警二卷第55至60頁、第83頁反面至85頁）、原審106年聲監字第1112號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警二卷第13
9頁反面、第140頁反面至第141頁，警三卷第208至209頁）、原審106年聲監字第1340號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警二卷第140頁反面、第142頁，警三卷第214至21
5頁）等在卷可稽，並有如附表三編號2、3、28、30所示供聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）；編號
4、7、16、25、27所示供分裝、秤量毒品之勺子8支、電子磅秤3台；編號8、17、26所示預備分裝毒品所用之分裝袋17包等物為憑（見原審卷一第93至94頁），足認被告陸政平、馬振明前開自白與事實相符，得為本件論科之依據。
㈢被告陸政平單獨販賣第一級毒品海洛因部分（即附表一編號8至10）：
⒈附表一編號8至9部分：
訊據被告陸政平固不否認有於附表一編號8、9所示之時間、地點，以附表一編號8、9所示之交易方式，各販賣第一級毒品海洛因予林政鋒之事實，而坦承有販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱：該2次伊販賣予林政鋒之毒品價金係1千元，不是3千元等語（見原審卷二第203頁），經查：
①被告陸政平有於附表一編號8、9所示之時間、地點，以附
表一編號8、9所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予林政鋒之事實，業據被告陸政平於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱（見警三卷第39至40頁，偵三卷第12頁，原審卷一第85頁反面、第146至147頁，原審卷二第90頁、第203頁，原審卷三第178頁、第181頁），核與證人林政鋒於警詢及原審審理時證述情節相符（見警三卷第16
1頁至164頁、原審卷二第213至214頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警三卷第183至187頁、第195至198頁、第202至
206頁）、扣案物品照片（見警二卷第55至60頁、第83頁反面至85頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警三卷第167至169頁）、原審106年聲監字第1340號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警三卷第161頁、第163頁、第214至21
5頁）等在卷可稽，並有如附表三編號3所示供聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）；編號4、7、16、25、27所示供分裝、秤量毒品之勺子8支、電子磅秤3台；編號8、17、26所示預備分裝毒品所用之分裝袋17包等物為憑（見原審卷一第93至94頁），此部分事實堪以認定。
②此2次毒品交易價金之認定：證人林政鋒固於警詢時證稱
：106年8月6日當天伊向綽號「吉阿」（即被告陸政平）購買第一毒品海洛因，伊拿3000元給「吉阿」，「吉阿」將1小包重量0.4公克的第一級毒品海洛因拿給伊，
106年8月17日伊是拿3000元給「吉阿」，「吉阿」將1小包重量0.4公克的第一級毒品拿給伊等語（見警三卷第
161至162頁、第164頁），嗣於原審審理時則先證稱：該2次都是向被告陸政平購買3000元之第一級毒品海洛因等語（見原審卷三第214頁至第215頁），後改稱：是警察帶話問伊跟被告陸政平購買多少錢，是不是3000元，伊方回答是，又稱價金不是很確定等語（見原審卷三第218頁），證人林政鋒該2次是否係向被告陸政平購買3000元之海洛因，尚非無疑，且為被告陸政平所否認，自警詢迄原審審理時均堅稱該2次販賣海洛因予林政鋒之價金是1000元等語，復觀之被告陸政平與證人林政鋒於106年8月
6日、106年8月17日之通訊監察譯文，其內容別無指涉或暗示毒品數量或價金之對話用語，則被告陸政平就附表一編號8、9所示販賣第一級毒品之價金分為為何，尚非無疑，故基於罪疑有利被告原則，應認該2次買賣價金僅為1000元。是公訴意旨此部分所載應予更正，併此敘明。
⒉附表一編號10部分：
被告陸政平有於附表一編號10所示之時間、地點，以附表一編號10所示之交易方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予邱建榮、陳嘉豐1次，並已收取價金之事實，業據被告陸政平於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警三卷第16頁、第33頁，偵一卷第7頁，偵三卷第12頁，聲羈卷第9頁，原審卷第85頁反面、第146至147頁，原審卷二第90頁、第203頁，原審卷三第178頁、第181頁、本院卷第321頁），核與證人邱建榮、陳嘉豐於警詢時證述情節相符（見警二卷第150至151頁，偵二卷第184至185頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警三卷第183至187頁、第195至198頁、第202至
206頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：邱建榮、林政鋒，見警二卷第152至153頁，警三卷第167至169頁）、扣案物品照片（見警二卷第55至60頁、第83頁反面至85頁）、原審106年聲監字第1340號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警二卷第143頁，警三卷第214至215頁）等在卷可稽，並有如附表三編號3所示供聯繫販賣毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）；編號4、7、16、
25、27所示供分裝、秤量毒品之勺子8支、電子磅秤3台；編號8、17、26所示預備分裝毒品所用之分裝袋17包；編號
9所示販賣剩餘之海洛因7包等物為憑（見原審卷一第93至94頁），而扣案如附表一編號9所示之粉末，經送法務部調查局鑑定，均確含第一級毒品海洛因（驗前淨重、驗餘淨重詳如附表一編號9所示）等情，有該局106年12月14日調科壹字第10623030310號鑑定書存卷可參（見偵三卷第23頁），足認被告陸政平前開自白與事實相符，得為本件論科之依據。
㈣現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構成要件以內之行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責。至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素。查就附表一編號1至3部分，係被告陸政平與購毒者王麗娟、歐忠禎聯絡交易毒品事宜後，推由被告蕭逸翔前往指定地點交付毒品，並收取價金；就附表一編號4至7部分，係被告陸政平與購毒者劉海元聯絡交易毒品事宜後，推由被告馬振明前往指定地點交付毒品等節，業經認定如前，是被告蕭逸翔、馬振明實際已參與販賣毒品之構成要件之行為，其與被告陸政平間分別有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，自應與被告陸政平成立販賣第一級毒品罪之共同正犯。
㈤販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦
各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件依卷附證據資料，固無從得知被告陸政平販賣之海洛因其購入、販出之具體差價，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，佐以被告陸政平與附表一編號1至10所示之購毒者均非至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為該等購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被告陸政平為販賣第一級毒品海洛因之犯行，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷。被告蕭逸翔基於與被告陸政平之朋友情誼，與被告陸政平共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡而共犯販賣海洛因之犯行，被告蕭逸翔主觀上亦同有販賣毒品獲利之意圖無疑。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告陸政平有如附表一編號1至
10所示之單獨或共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，共10次；被告蕭逸翔有與被告陸政平共同犯如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，共3次，洵堪認定，均應依法論科。
(二)被告陸政平轉讓第一級毒品海洛因部分（即附表二）：被告陸政平有於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予劉海元1次（無證據證明純質淨重逾5公克以上）之事實，業據被告陸政平於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見警三卷第22頁、第38至39頁，偵一卷第10頁，偵三卷第12頁，聲羈卷第9頁，原審卷一第85頁反面、第146至147頁，原審卷二第90頁、第203頁，原審卷三第178頁、第181頁、本院卷第321頁），核與證人劉海元於警詢及偵查中證述情節相符（見警二卷第143頁及反面，偵二卷第8頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警三卷第183至187頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：劉海元，見警二卷第146至147頁）、原審106年聲監字第1340號通訊監察書暨通訊監察譯文（見警二卷第143頁，警三卷第214至215頁）等在卷可稽，並有如附表三編號3所示供聯繫轉讓毒品事宜之門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1枚）等物為憑（見原審卷一第93至94頁），足認被告陸政平前開自白與事實相符，得為本件論科之依據。綜上，被告此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
(三)被告陸政平持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈部分（即事實欄二）：
㈠事實欄二所示之事實，業據被告陸政平於警詢、偵查中、原
審及本院審理時均坦承不諱（見警三卷第3頁、第6頁，偵一卷第10頁，偵三卷第12頁，原審卷一第85頁反面、第146至147頁，原審卷二第90頁、第203頁，原審卷三第178頁、第181頁、本院卷第321頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3份（見警三卷第18
3至187頁、第190至193頁、第195至198頁）、內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第1000000000號鑑定書、107年7月17日刑鑑字第1070054417號函等資料在卷可稽（見偵一卷第31至34頁，原審卷一第133頁），及如附表三編號11、21所示之改造手槍3支；編號12、19、22所示其中具有殺傷力之子彈74顆等物扣案為憑，足認被告陸政平前揭自白，核與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又前揭扣案槍彈經送鑑定結果均詳附表三編號11、12、19、
21、22所示，有內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第1000000000號鑑定書、107年7月17日刑鑑字第1070054417號函等資料在卷可考（見偵一卷第31至34頁，原審卷一第133頁），堪認前揭改造手槍3支、子彈74顆（制式子彈3顆、非制式子彈71顆），均具有殺傷力甚明。
㈢綜上所述，被告陸政平此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)罪名及罪數㈠核被告陸政平就附表一編號1至10所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。核被告蕭逸翔就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。至起訴書「證據並所犯法條」欄雖論及被告陸政平就附表二（即起訴書附表編號8）係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟起訴書附表編號8所載之犯罪事實係被告陸政平轉讓第一級毒品海洛因予劉海元，起訴書所引用之法條顯係誤載，應予更正，併此敘明。
㈡被告陸政平於販賣及轉讓前非法持有第一級毒品海洛因之低
度行為；被告蕭逸翔於販賣前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，均已為各該販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又就事實欄二部分，被告陸政平各同時持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝3支、子彈74顆（制式子彈3顆、非制式子彈71顆），各屬單純一罪，應各論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1罪、非法持有子彈1罪。
㈢被告陸政平與被告蕭逸翔就附表一編號1至3所示之犯行；被
告陸政平與同案被告馬振明就附表一編號4至7所示犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔，皆應論以共同正犯。
㈣被告陸政平就事實欄二部分，係以一行為同時持有具有殺傷
力之槍枝及子彈，為一行為觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤又被告陸政平所犯如附表一編號1至10所示販賣第一級毒品
犯行共10次、如附表二所示轉讓第一級毒品犯行1次，及如事實欄二所示之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；被告蕭逸翔所犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品犯行共3次；均屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)累犯部分之說明：㈠按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，本院就被告上開構成刑法第47條第1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。
㈡被告陸政平本件所為犯行均構成累犯，經本院裁量後，予以加重其刑：
⒈被告陸政平前因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊
盜等案件，分別經原審以96年度訴字第4857號判決判處有期徒刑10月、7月確定；以96年度訴字第5096號判決判處有期徒刑10月、5月確定；以97年度訴字第45號判決判處有期徒刑2年（併科罰金5萬元）確定；以97年度審訴字第1029號判決判處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪）確定；以97年度審訴字第1233號判決判處有期徒刑8月、4月確定；以97年度審訴字第1477號判決判處有期徒刑8月、4月確定，以97年度審簡字第656號判決判處有期徒刑6月確定；以96年度易字第3327號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以97年度上易字第340號判決上訴駁回確定，上開各罪，嗣經原審以97年度審聲字第4337號裁定應執行有期徒刑8年
2月確定，於103年1月20日縮短刑期假釋出監，至105年
3月10日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之12罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯。
⒉經查，被告陸政平前有多項前科，且上開構成累犯之案件，
係為施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，與本案違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之罪質相同，被告陸政平於前案執行完畢後，故意再犯本案共12罪之犯罪，顯欠缺守法觀念，具有特別惡性，益見其對刑罰反應力薄弱，故經本院裁量後，認應就被告陸政平上開犯行均予以加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。㈢被告蕭逸翔本件所為犯行均構成累犯，經本院裁量後，予以加重其刑：
⒈被告蕭逸翔前因施用毒品案件，經原審以104年度審訴字第
492號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，於105年8月6日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷三第13至21頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯。
⒉經查，被告蕭逸翔前有多項前科，且上開構成累犯之案件，
係為施用毒品，與本案違反毒品危害防制條例案件之罪質相同，被告蕭逸翔於前案執行完畢後，故意再犯本案共3罪之犯罪，顯欠缺守法觀念，具有特別惡性，足見其對刑罰反應力薄弱，故經本院裁量後，認應就被告蕭逸翔上開犯行均予以加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
(三)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，則該條例第18條第1項前段自應較刑法第62條優先適用（最高法院100年度台上字第3502號判決意旨參照）。經查，本案係因員警持原審核發之陸政平違反毒品危害防制條例案件搜索票，至高雄市○○區○○路○○○○號執行搜索時，被告陸政平在員警尚不知悉其持有槍枝及子彈前，即主動供稱其持有槍枝及子彈之情事，員警於被告陸政平之上址住處、隨身包包及其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得槍枝及子彈乙節，有高雄市政府警察局苓雅分局107年10月25日高市警苓分偵字第10773114900號函暨所附之職務報告在卷可稽（見偵卷一第160頁），並經原審依職權調閱原審106年度聲搜字第1146號卷查核明確，是被告陸政平符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑之事由，惟考量被告陸政平持有手槍、子彈之數量，及其持有手槍及子彈對社會治安、人身安全存有高度危險性，且本案員警持上開搜索票執行搜索時，因被告陸政平之隨身包包內及其住處有第一級毒品海洛因及供分裝、秤量毒品之勺子、電子磅秤、預備分裝毒品所用之分裝袋等物，則員警於追查違反毒品危害防制條例案件時勢必得以查悉本案手槍及子彈，是認尚不宜諭知免刑，爰依前開規定予以減輕其刑。
(四)毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效，故被告於偵查及審判中各有一次以上自白，即符合該條減刑之規定。
㈡查，被告陸政平對於如附表一編號1至10所示之販賣第一級
毒品犯行，及附表二所示轉讓第一級毒品犯行；被告蕭逸翔對於如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，除於原審、本院審理中自白外，均尚曾於偵查中坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(五)刑法第59條適用與否之說明：再販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告陸政平、蕭逸翔及馬振明所犯本案販賣第一級毒品罪部分，其販賣海洛因數量甚微，價格亦屬低微，販毒獲利並非甚鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱對被告陸政平、蕭逸翔及馬振明量處販賣第一級毒品罪之最低刑度，尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告陸政平所犯附表一編號1至10及被告蕭逸翔所犯附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
(六)毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院98年度台上字第1765號、101年度台上字第450號判決意旨可參）。
㈡經查，原審就是否因被告陸政平、蕭逸翔及馬振明供述而查
獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局苓雅分局，據覆：「、、二、陸政平於警詢筆錄中未供述毒品來源，故無因而查獲本案其他共犯或正犯。、、五、蕭逸翔於警詢筆錄中供述渠所施用之毒品來源，係於106年9月10日18時在高雄市○○區○○路上某間水果行，向一名綽號「益仔」之男子所購買，惟渠所指交易地點、嫌疑人之年籍、姓名均不詳，故未查獲本案其他共犯或正犯。」，是以，本件未有因被告陸政平、蕭逸翔供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而予減刑之餘地。
(七)綜上：㈠被告陸政平就如附表一編號1至10所示之販賣第一級毒品犯
行，均具有刑法第47條第1項累犯之刑之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、刑法第59條之減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）；就如附表二所示之轉讓第一級毒品犯行，同具有刑法第47條第1項累犯之刑之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之；就如事實欄二所示之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，同具有刑法第47條第1項累犯之刑之加重事由，及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈡被告蕭逸翔所犯如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品
犯行，均同具有刑法第47條第1項累犯之刑之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白、刑法第59條之減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後遞減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。
三、原審科刑及沒收部分：
(一)原審認被告陸政平、蕭逸翔部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項、第51條第5款等規定，爰以行為人責任為基礎，審酌被告陸政平、蕭逸翔如下所述之一切情狀：㈠犯罪之動機、目的：被告陸政平、蕭逸翔意圖營利而販賣第
一級毒品；被告陸政平另因劉海元係肢體障礙人士，基於覺得劉海元可憐之原因，而無償轉讓第一級毒品予劉海元，並因好玩而於網路上購買本案具有殺傷力之手槍及子彈。
㈡犯罪之手段：被告陸政平單獨販賣第一級毒品海洛因予他人
，或與被告蕭逸翔、馬振明共同販賣第一級毒品，由被告陸政平提供毒品，推由被告蕭逸翔、馬振明代為交付毒品、收取價金；被告陸政平另無償轉讓第一級毒品海洛因供劉海元施用，復於網路上購得具有殺傷力之可發射子彈具有殺傷力之槍枝3支、子彈74顆，而非法持有之。
㈢犯罪行為人之生活狀況：被告陸政平於原審審理中自陳入監
前擔任油漆工，月薪約2、3萬元，目前在監執行之生活狀況；被告蕭逸翔於原審審理中自陳入監前擔任工人，月薪約
1至2萬元，目前在監執行之生活狀況（見原審卷三第184頁、第190頁）。
㈣犯罪行為人之品行：被告陸政平、蕭逸翔除上開構成累犯不
重複評價之前科紀錄外，被告陸政平前另有施用第一、二級毒品之前科紀錄，被告蕭逸翔前另有施用第一級毒品之前科紀錄等情，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見原審卷三第13至90頁），素行非佳。
㈤犯罪行為人之智識程度：被告陸政平、蕭逸翔於原審審理中
分別自陳其為國小畢業、高中肄業之智識程度（見原審卷三第184頁）。
㈥犯罪行為人違反義務之程度：被告陸政平單獨或與他人共同
販賣第一級毒品，共10次，並無償轉讓第一級毒品予他人1次；被告蕭逸翔與被告陸政平共同販賣第一級毒品，共3次；被告陸政平復非法持有本案具有殺傷力之手槍及子彈，渠等違反義務程度均甚高。
㈦犯罪所生之危險或損害：被告陸政平、蕭逸翔均明知毒品易
使人上癮，竟為牟私利，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，而單獨或共同販賣第一級毒品海洛因，及無償轉讓第一級毒品海洛因，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，被告陸政平亦明知槍枝、子彈為非經中央主管機關許可，禁止持有之管制物品，且對於人身安全、社會治安存有高度之潛在危險性，仍非法持有本件改造手槍及子彈，對社會治安危害重大，殊值非難；復審酌被告陸政平、蕭逸翔販賣及轉讓第一級毒品之次數、數量及所獲利益；暨被告蕭逸翔分別就附表一編號1至3所示犯行係代為交付毒品之人，惡性較輕，另依卷內資料，未見被告陸政平持上開改造手槍、子彈另涉其他不法犯行。
㈧犯罪後之態度：被告陸政平、蕭逸翔犯後均坦承犯行，態度尚可；被告陸政平復主動將槍枝及子彈交予員警查扣。
(二)就被告陸政平所犯如附表一、二及事實欄二所示各罪，分別量處如附表一、二「主文欄」所示之刑及沒收暨沒收銷燬，非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑4年，併科罰金12萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；就被告蕭逸翔所犯如附表一編號1至3所示之罪，分別量處如附表一編號1至3「主文欄」所示之刑及沒收。被告陸政平就附表一編號1至10、附表二及事實欄二所示之12罪、被告蕭逸翔就附表一編號1至3所示之3罪，符合刑法第51條第5款定應執行刑之規定。而依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，本院審酌被告陸政平就本案販賣及轉讓第一級毒品犯行，罪質相近，被告蕭逸翔就本案販賣第一級毒品犯行，罪質相同，犯罪手法類似，又被告陸政平所犯持有手槍、子彈犯行，與上開販賣及轉讓第一級毒品係同時為警查獲，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告陸政平、蕭逸翔之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度、犯罪次數等情狀，陸政平定應執行刑有期徒刑12年；蕭逸翔定應執行有期徒刑7年10月。
(三)原判決就沒收部分說明：㈠扣案如附表三編號9所示第一級毒品海洛因7包：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決意旨參照）。經查，扣案之被告陸政平所有如附表三編號9所示白色粉塊狀及白色粉末共7包，均含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋7只，驗前淨重、驗餘淨重均詳如附表三編號9所示），有法務部調查局106年12月14日調科壹字第0000000000
0號鑑定書在卷可佐（見偵三卷第23頁），自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告陸政平所犯最後1次販賣第一級毒品罪即附表一編號10所示之罪刑項下，宣告沒收銷燬之，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
㈡扣案如附表三編號11、21所示之改造手槍3支及編號12、19、22所示其中具有殺傷力之子彈共74顆：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
⒉扣案如附表三編號11、21所示之改造手槍3支（均含彈匣1
個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）具有殺傷力；又如附表三編號12、19、22所示其中之子彈74顆（制式子彈3顆、非制式子彈71顆），均具殺傷力等節，有卷附前揭刑事警察局鑑定書及函文可考，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，故就如附表三編號11、21所示改造手槍3支（均含彈匣1個），不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，附隨於被告陸政平所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪下宣告沒收。至扣案如附表三編號12、19、22所示其中具有殺傷力之子彈74顆，因鑑定時均已試射擊發剩餘彈殼，業已喪失其結構及具殺傷力之效能，非屬違禁物，自不併予宣告沒收，併此指明。
㈢扣案販賣毒品所用之物：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。
⒉查，扣案如附表三編號2所示之三星廠牌行動電話（含門號0
000000000號SIM卡1枚），係供被告陸政平於附表一編號4、
5所示犯行所用之物；扣案如附表三編號3所示之HTC廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供被告陸政平於附表一編號1至3、6至10、附表二所示犯行所用之物；依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，前揭附表三編號2所示之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）各於被告陸政平所犯如附表一編號4、5所示之2罪；附表三編號3所示之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）各於被告陸政平所犯如附表一編號1至3、6至10、附表二所示之9罪之主文內宣告沒收。
⒊又扣案如附表三編號4、27之勺子8支、編號7、16、25之
電子磅秤3台，業據被告陸政平坦承係其所有供本件販賣毒品所使用等語（見原審卷三第112頁、第127至128頁），復經原審認定係供作本件販毒所用之物，自應依前揭規定，隨同被告陸政平各次販賣第一級毒品犯行，均予宣告沒收。
㈣扣案犯罪預備之物：
按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表三編號8、17、26所示之分裝袋共17包，業據被告陸政平供明係其所有預備分裝毒品之物等語（見原審卷三第112頁、第127至128頁），核與被告馬振明所述相符（見原審卷三第127頁），而該分裝袋為尚未使用之新品，亦有扣押物品照片在卷可憑（見偵二卷第202頁，警二卷第84頁），自應依前揭規定，隨同被告陸政平各次販賣第一級毒品犯行，均宣告沒收之。
㈤犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨參照）。
⒉查，附表一編號1至10所示販賣毒品之價金，被告陸政平均
已收取乙節，業據被告陸政平於原審準備程序及審理時供陳在卷（見原審卷一第85至86頁、第146頁，原審卷二第110頁），核與被告蕭逸翔、馬振明於原審準備程序時陳述相符（見原審卷一第86頁、第113頁），堪認附表一編號1至10所示販賣毒品之價金均屬被告陸政平本件販毒之犯罪所得，自應隨同被告陸政平所犯各次販賣第一級毒品罪，分別予以宣告沒收。又扣案之現金14萬6500元，被告陸政平雖辯稱，部分係其母親借來，部分是賣機車所得云云，惟被告陸政平並未舉證以實其說，自難採信。且被告陸政平上開販賣毒品所得共1萬1000元，係在106年8月6日至同年8月31日之間，與其於同年9月11日為警查獲，並扣得上開現金14萬6500元，時間接近，足認被告陸政平上開各次之販毒價金收取後，已與其身上其他現金合併收存而混同，應認該扣案現金14萬6500元中之1萬1000元，仍屬被告陸政平為如附表一編號1至10所示犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別附隨於被告陸政平所犯附表一編號1至10所示之販賣第一級毒品罪下宣告沒收之。
㈥本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
㈦至扣案如附表三編號1、5、6、10、13、15、18、20、23
、24、29所示之物，及編號14所示現金中之13萬5500元，均無法證明與被告陸政平上開販賣、轉讓第一級毒品、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行有關，亦無法證明與被告蕭逸翔、馬振明上開販賣第一級毒品犯行有關，難認與本案有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
四、不另為無罪部分公訴意旨另略以：被告陸政平除持有上開經論罪具殺傷力之74顆子彈（即附表三編號12、19、22所示其中經鑑定具殺傷力之制式子彈3顆及非制式子彈71顆）外，另持有15顆具殺傷力之子彈（即附表三編號12、19、22所示其中經鑑定不具殺傷力之子彈15顆），因認被告陸政平此部分行為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌云云。經查，扣案如附表三編號12、19、22所示其中之子彈15顆（即上開業經認定有罪之74顆子彈外之其餘15顆子彈），經警方及原審先後送內政部刑事警察局鑑定結果，認附表三編號12、19、22所示其中子彈15顆不具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局107年7月17日刑鑑字第1070054417號函附卷可參（見偵一卷第31至34頁反面，原審卷一第13
3頁），則附表三編號12、19、22所示其中經鑑定不具殺傷力之子彈15顆，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告陸政平除持有前開經論罪之附表三編號12、19、22所示其中經鑑定具殺傷力之子彈74顆外，其餘15顆子彈之部分亦具有殺傷力，而涉犯未經許可持有具殺傷力子彈罪嫌云云，尚屬無據，此部分核屬不能證明被告陸政平犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，具裁判上或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回理由
(一)被告陸政平上訴意旨略以，原審依累犯加重其刑不當；又原審雖依槍砲彈藥刀械管制條例18條第1項規定減輕其刑，仍量處有期徒刑4年，並未實質減輕其刑；又被告販賣毒品所得早已花費殆盡，扣案現金與販賣毒品無關，原判決於扣案現金中沒收販賣毒品所得，亦有違誤；原判決量刑過重，請求從輕量刑等語。被告蕭逸翔上訴意旨略以，原判決依累犯加重其刑，有違大法官釋字第775號解釋；被告僅代陸政平送交毒品，量刑卻與主嫌陸政平相差無幾，有違比例原則，請求從輕量刑等語。
(二)查量刑輕重，屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。原判決業已說明毒品之危害性，被告陸政平販賣第一級毒品海洛因之次數、數量、價格及轉讓第一級毒品次數、數量，被告蕭逸翔附表一編號1至3犯行參與情節，被告陸政平販賣、轉讓第一級毒品及被告蕭逸翔參與販賣第一級毒品，均已對社會秩序及國民身心健康均有相當程度之危害，及被告2人坦認犯行之犯後態度。並敘明審酌被告2人智識程度、家庭狀況、犯罪動機、手段、對社會治安之影響等一切情狀，量處如附表一、二及原判決主文欄所示之宣告刑，量刑均在法定刑加重、減輕後之下限，並無過重情事。另被告陸政平違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審考量被告陸政平持有手槍、子彈之數量，及其持有手槍及子彈對社會治安、人身安全存有高度危險性，且本案員警持上開搜索票執行搜索時，被告陸政平業經警方掌控，縱被告陸政平不及時自首，警方於執行搜索毒品時勢必得以查悉本案手槍及子彈，是認被告陸政平非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，不宜諭知免除其刑，應屬適當。被告陸政平非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬以下罰金，原審依累犯規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑規定，先加後減之，並審酌被告陸政平非法持有槍彈之動機、目的，持有槍彈之數量，對社會治安之危害等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣12萬元。業已就刑法第57條各款所定事項及其責任基礎暨一切情事予以審酌，所為量刑無違 衡平 及比例原則，允無違法可言。原判決量刑未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。至於被告2人應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑及被告陸政平販賣第一級毒品所得與其所有現金混同，自應由扣案現金14萬6500元中沒收販賣第一級毒品所得1萬1000元，業經原判決詳細說明，被告2人仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，尚非可採。
(三)本院經核原判決就被告陸政平、蕭逸翔部分認事用法，核無不合，所為量刑，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告2人量處之刑及定刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，被告陸政平、蕭逸翔2人上訴意旨指摘原判決該部分不當，量刑過重，請求從輕量刑，均為無理由，均應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林柏秀與被告陸政平、馬振明共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號5、6所示之交易時間、交易地點，以如附表一編號5、6所示之金額，販賣如附表一編號5、6所示之第一級毒品海洛因予劉海元，共2次。因認被告林柏秀涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。因此，犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即毒品交易之買賣雙方，因具有對向性之關係，故對向共犯不利於被告本人之陳述，應有補強性法則之適用；以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林柏秀分別涉有上開罪嫌，無非係以證人劉海元之證詞、通訊監察譯文、監視器翻拍畫面及高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片、扣案海洛因之鑑定書為論據。
四、訊據被告林柏秀則堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：於106年7月23日、同年8月11日伊雖然有跟馬振明一起去劉海元家附近，但馬振明都在半路就把伊丟在路邊，伊沒有見過劉海元，亦未於附表一編號5、6所示時地，與陸政平、馬振明共同販賣海洛因給劉海元等語。經查：
(一)被告林柏秀於附表一編號5、6所示之時間有與被告馬振明一起至證人劉海元住處樓下之洗衣店：
㈠證人劉海元於警詢時證稱：106年8月11日「 阿明 」（即被
告馬振明）跟他的女朋友（即被告林柏秀）一起騎著MEZ-5777號機車來找伊，是由「阿明」與伊交易完成，「阿明」將毒品放置在伊家樓下洗衣店的花盆底下，伊將1000元放置在伊的輪椅上等語（見警二卷第140至141頁反面），於偵查中證稱：106年8月11日當天伊跟陸政平約在伊住處樓下交易，「阿明」送1000元的海洛因來給伊，「阿明」騎乘MEZ-5777號的機車載他女朋友送毒品來給伊，並向伊收取1000元等語（見偵二卷第7頁），另於108年1月23日原審審理期日時證稱：106年7月23日伊跟馬振明約在伊住處大樓下面的洗衣店那邊交易毒品，當天「 小馬 」（即被告馬振明）載林柏秀一起來，「小馬」跟伊說東西放在盆栽，要伊自己去拿，伊說好；106年8月11日當天伊跟陸政平買毒品，「小馬」騎機車載伊女朋友來，在伊住處樓下的洗衣店見面，這兩次都是「小馬」交海洛因給伊的等語（見原審卷二第97頁、第101至103頁），復於原審108年3月22日審理時證稱：伊認識在庭的被告林柏秀，馬振明有載林柏秀來伊住處2次，馬振明載林柏秀來就是在洗衣店門口，當時伊跟馬振明、林柏秀在伊住處樓下的洗衣店見面，馬振明來伊住處是因陸政平叫馬振明送海洛因給伊，馬振明將海洛因放在花盆，伊再去拿等語（見原審卷三第97至99頁、第102至103頁）。
㈡被告馬振明於106年9月12日警詢時陳稱：106年8月11日
當天伊跟伊女朋友騎乘機車EMZ-5557要過去「老ㄟ」（即證人劉海元）那邊用新的針筒，換取他的舊針筒等語（見警二卷第74頁反面至第75頁），復於106年10月23日警詢時陳稱：106年8月11日伊跟伊女朋友要去劉海元住處拿針筒給劉海元等語（見警三卷第111至112頁）。
㈢被告林柏秀於偵查中亦自承：106年7月23日當天是陸政平打
電話給伊，叫伊去劉海元那裡收舊針筒，並拿去藥局換新的；106年8月11日當天 伊有 跟馬振明一起去，伊拿針筒給馬振明，馬振明就放在花盆那裡，是要給劉海元的等語（見偵三卷第4頁反面至第5頁）。
㈣稽核證人劉海元、被告馬振明與被告林柏秀前開供述，就被
告林柏秀於106年7月23日、106年8月11日有至證人劉海元住處樓下之洗衣店一節，供述一致，據此，可知被告林柏秀確有於106年7月23日、106年8月11日與被告馬振明一同至證人劉海元住處樓下洗衣店，被告林柏秀辯稱其於附表一編號5、6所示之時間未與證人劉海元見面云云，顯不可採。惟被告本不負有自證己罪之義務，是縱令被告林柏秀抗辯不足採信，亦不得以此遽為被告林柏秀有罪之佐證。而被告馬振明與被告林柏秀於事發當時係同居男女朋友關係，被告林柏秀與被告馬振明共乘機車外出，核與常情無違，不能遽認被告林柏秀對於被告馬振明係要前往劉海元住處進行毒品交易乙事知情。
(二)就被告林柏秀是否有於附表一編號5、6所示之時間、地點，與被告陸政平、馬振明共同販賣第一級毒品海洛因予劉海元乙節，證人劉海元於106年9月12日警詢時先證稱：106年7月23日是由「阿明」與伊交易完成，「阿明」將毒品放置在伊住處樓下洗衣店的花盆底下，伊將1000元放在輪椅上，106年8月11日當天拿毒品給伊的人是「阿明」，「阿明」的女朋友有在場，可是伊不知道「阿明」的女朋友是否知道他們在交易毒品等語（見警二卷第140至141頁反面），後改稱：「阿明」與「阿明」的女朋友2人曾幫綽號「 平阿 」（即被告陸政平）拿取毒品來跟伊交易，伊能確認伊向陸政平、馬振明、林柏秀3人購買第一級毒品海洛因等語（見警二卷第144頁反面），嗣於偵查中證稱：伊是跟馬振明、陸政平購買毒品，沒有向林柏秀買過，林柏秀也沒接過伊電話，林柏秀與馬振明一起來，但伊都是跟馬振明接觸的等語（見偵三卷第4頁反面至第5頁反面），復於原審108年1月23日審理時證稱：伊是跟陸政平購買毒品，陸政平交代「小馬」過來找伊，見面時都是伊跟馬振明接觸等語（見原審卷二第
102至103頁），於原審108年3月22日審理時證稱：伊跟陸政平購買海洛因，陸政平叫馬振明拿海洛因給伊，馬振明將海洛因放在花盆，伊跟林柏秀沒有接觸，是馬振明載林柏秀來，林柏秀跟伊說如果有用完的針筒，她可以去收，她來的時候也會放一些針筒讓伊使用，於警詢時指認係向被告陸政平、馬振明及林柏秀3人購買毒品乙事是有誤會，警詢時伊是講說當時伊打電話給馬振明，馬振明來時是載林柏秀來，但伊跟林柏秀沒有接觸，也沒有講話，是警察要伊指認照片，但伊沒有向林柏秀拿毒品等語（見原審卷三第98至100頁、第105頁），證人劉海元前後供述不一，則其於警詢時指述其係向被告林柏秀、陸政平及馬振明購買第一級毒品一事，顯有可疑。
(三)復觀之106年7月23日之通訊監察譯文，被告陸政平雖於當天係撥打被告林柏秀持用之門號0000000000號行動電話，惟接聽電話之人係被告馬振明，被告陸政平隨即指示被告馬振明前往證人劉海元之住處等情，有原審108年3月22日勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷三第180至181頁），輔以被告陸政平於附表一編號4、6所示販賣第一級毒品犯行，均是撥打被告馬振明持用之門號0000000000號行動電話，業經認定如前，是以被告陸政平陳稱：106年7月23日當天是因為被告馬振明之電話打不通，才撥打林柏秀之電話等語（見原審卷三第180頁），尚非不可採，無從遽此認定被告林柏秀與被告陸政平、馬振明就附表一編號5所示之販賣第一級毒品有何犯意聯絡及行為分擔。再觀之卷附之106年8月11日通訊監察譯文，被告陸政平於當天係撥打被告馬振明持用之門號0000000000號行動電話，而接聽電話之人雖係被告林柏秀，然當時被告馬振明正在騎乘機車，搭載被告林柏秀，有監視器翻拍照片為證（見警二卷第75頁），被告馬振明與林柏秀係男女朋友關係，則於被告馬振明騎乘機車過程中，行動電話響起時，由被告林柏秀代為接聽，應屬尋常，況依被告林柏秀與被告陸政平之對話內容，亦無從看出有何指涉或暗示毒品交易之對話用語，上開通訊監察譯文及監視器翻拍照片至多僅能證明被告林柏秀當天有與被告陸政平通話，嗣於劉海元住處旁碰面等情，亦不足遽此認定被告林柏秀與被告陸政平、馬振明就附表一編號6所示之販賣第一級毒品有何犯意聯絡及行為分擔。
(四)被告林柏秀固曾在偵查中坦承附表一編號5、6之犯行，惟嗣於審理中否認之，而證人劉海元之證詞不能盡信，已如前述，原審遍查卷內無補強證據足以證明，自不能僅因被告林柏秀曾經自白，即為不利於被告林柏秀之認定。
五、檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人提出證明之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告有罪之認定。綜上所述，公訴意旨此部分所指被告林柏秀分別有附表一編號5、6所示之共同販賣第一級毒品予劉海元之犯嫌，所舉事證尚不足以使本院形成被告林柏秀有罪之心證，且依卷內事證交互參照，亦不足使原審確信被告林柏秀確有此部分犯行，被告林柏秀此部分罪證不足。從而，揆諸前揭法條及判例要旨，就被告林柏秀涉嫌分別於附表一編號5、6所示時、地與被告陸政平、馬振明共同販賣第一級毒品予劉海元之犯行，自應均諭知無罪之判決。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決該部分不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年9月20日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
被告林柏秀不得上訴，檢察官如不服本判決被告林柏秀部分應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告陸政平、蕭逸翔如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月20日
書記官曾允志附表一：
┌─┬───┬───┬─────┬──────────┬───┬──────────┐│編│行為人│販賣對│交付毒品之│交易方式│通訊監│主文││號││象│時間、地點││察譯文││││││、種類││出處││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│1│陸政平│王麗娟│民國106年│王麗娟於106年8月6│警三卷│陸政平共同販賣第一級││（│蕭逸翔││8月6日15│日13時26分許起至同日│第121│毒品，累犯，處有期徒││即│││時35分許│15時28分許，以持用之│頁│刑柒年捌月。扣案如附││起││││門號0000000000號行動││表三編號3、4、7、││訴││├─────┤電話撥打陸政平持用之││8、16、17、25、26、││書│││高雄市前鎮│門號0000000000號行動││27所示之物，及編號14││附○○○區○○街11│電話聯絡購買第一級毒││所示現金中之犯罪所得││表│││4巷口│品海洛因事宜後，由陸││新臺幣伍佰元，均沒收││編││││政平提供毒品，推由蕭││。││號││││逸翔於左列時間、地點││││1││├─────┤交付價值500元、重量│├──────────┤│）│││第一級毒品│不詳之第一級毒品海洛││蕭逸翔共同販賣第一級│││││海洛因│因1包予王麗娟，王麗││毒品，累犯，處有期徒││││││娟則當場交付現金新臺││刑柒年柒月。││││││幣（下同）500元予蕭││││││││逸翔。嗣後蕭逸翔將收││││││││得之500元交予陸政平││││││││。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│2│陸政平│王麗娟│106年8月│王麗娟於106年8月6│警三卷│陸政平共同販賣第一級││（│蕭逸翔││16日16時15│日15時57分許起至同日│第122│毒品，累犯，處有期徒││即│││分許│16時10分許，以持用之│至123│刑柒年捌月。扣案如附││起││││門號0000000000號行動│頁│表三編號3、4、7、││訴││├─────┤電話撥打陸政平持用之││8、16、17、25、26、││書│││高雄市前鎮│門號0000000000號行動││27所示之物，及編號14││附○○○區○○街11│電話聯絡購買第一級毒││所示現金中之犯罪所得││表│││4巷口│品海洛因事宜後，由陸││新臺幣伍佰元，均沒收││編││││政平提供毒品，推由蕭││。││號││││逸翔於左列時間、地點││││號││├─────┤，交付價值500元、重│├──────────┤│）│││第一級毒品│量不詳之第一級毒品海││蕭逸翔共同販賣第一級│││││海洛因│洛因1包予王麗娟，王││毒品，累犯，處有期徒││││││麗娟則當場交付現金50││刑柒年柒月。││││││0元予蕭逸翔。嗣後蕭││││││││逸翔將收得之500元交││││││││予陸政平。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│3│陸政平│歐忠禎│106年8月│歐忠禎於106年8月8│警三卷│陸政平共同販賣第一級││（│蕭逸翔││8日15時9│日14時39分許起至同日│第28頁│毒品，累犯，處有期徒││即│││分許│15時4分許止，以持用││刑捌年。扣案如附表三││起││││之門號0000000000號行││編號3、4、7、8、││訴││├─────┤動電話撥打陸政平持用││16、17、25、26、27所││書│││高雄市前鎮│之門號0000000000號行││示之物，及編號14所示││附○○○區○○路與│動電話聯絡購買第一級││現金中之犯罪所得新臺││表│││公正路口│毒品海洛因事宜後，由││幣參仟元，均沒收。││編││││陸政平提供毒品，推由││││號││├─────┤蕭逸翔於左列時間、地│├──────────┤│3│││第一級毒品│點，交付價值3000元、││蕭逸翔共同販賣第一級││）│││海洛因│重量不詳之第一級毒品││毒品，累犯，處有期徒││││││海洛因1包予歐忠禎，││刑柒年捌月。││││││歐忠禎則當場交付現金││││││││3000元予蕭逸翔。嗣後││││││││蕭逸翔將收得之3000元││││││││交予陸政平。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│4│陸政平│劉海元│106年7月│劉海元於106年7月22│警二卷│陸政平共同販賣第一級││（│馬振明││22日20時38│日20時38分前某時許，│第139│毒品，累犯，處有期徒││即│││分後某時許│與陸政平聯絡購買第一│頁反面│刑柒年拾月。扣案如附││起││││級毒品海洛因事宜後，││表三編號2、4、7、││訴││├─────┤陸政平於同日20時38分││8、16、17、25、26、││書│││劉海元位於│許，以其持用之門號09││27所示之物，及編號14││附│││高雄市 鳳山 │00000000號行動電話撥││所示現金中之犯罪所得││表○○○區○○路53│打馬振明所持用之門號││新臺幣壹仟元，均沒收││編│││5號12樓之│0000000000號行動電話││。││號│││3住處樓下│，由陸政平提供毒品，││││4││││推由馬振明於左列時間│├──────────┤│）││├─────┤、地點，交付價值1000││馬振明共同販賣第一級│││││第一級毒品│元、重量不詳之第一級││毒品，累犯，處有期徒│││││海洛因│毒品海洛因1包予劉海││刑柒年捌月。扣案如附││││││元。嗣由陸政平取得價││表三編號28所示之物沒││││││金1000元。││收。│││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│5│陸政平│劉海元│106年7月│劉海元於106年7月23│警二卷│陸政平共同販賣第一級││（│馬振明││23日19時9│日19時9分前某時許，│第139│毒品，累犯，處有期徒││即│││分後某時許│與陸政平聯絡購買第一│頁反面│刑柒年拾月。扣案如附││起││││級毒品海洛因事宜後，│至第14│表三編號2、4、7、││訴││├─────┤陸政平於同日19時9分│0頁│8、16、17、25、26、││書│││劉海元位於│許，以其持用之門號09││27所示之物，及編號14││附│││高雄市鳳山│00000000號行動電話撥││所示現金中之犯罪所得││表○○○區○○路53│打不知情林柏秀所持用││新臺幣壹仟元，均沒收││編│││5號12樓之│之門號0000000000號行││。││號│││3住處樓下│動電話，由馬振明接聽│├──────────┤│5││││，陸政平提供毒品，推││馬振明共同販賣第一級││）││├─────┤由馬振明於左列時間、││毒品，累犯，處有期徒│││││第一級毒品│地點交付價值1000元、││刑柒年捌月。扣案如附│││││海洛因│重量不詳之第一級毒品││表三編號30所示之物沒││││││海洛因1包予劉海元。││收。││││││嗣由陸政平取得價金10││││││││00元。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│6│陸政平│劉海元│106年8月│劉海元於106年8月11│警二卷│陸政平共同販賣第一級││（│馬振明││11日13時24│日13時24分前某時許，│第140│毒品，累犯，處有期徒││即│││分後某時許│與陸政平聯絡購買第一│頁反面│刑柒年拾月。扣案如附││起││││級毒品海洛因事宜，陸││表三編號3、4、7、││訴││├─────┤政平於同日13時24分許││8、16、17、25、26、││書│││劉海元位於│，以其持用之門號0966││27所示之物，及編號14││附│││高雄市鳳山│205114號行動電話撥打││所示現金中之犯罪所得││表○○○區○○路53│馬振明所持用之門號09││新臺幣壹仟元，均沒收││編│││5號12樓之│00000000號行動電話，││。││號│││3住處樓下│由陸政平提供毒品，推││││6││││由馬振明於左列時間、│├──────────┤│）││├─────┤地點交付價值1000元、││馬振明共同販賣第一級│││││第一級毒品│重量不詳之第一級毒品││毒品，累犯，處有期徒│││││海洛因│海洛因1包予劉海元。││刑柒年捌月。扣案如附││││││嗣由陸政平取得價金10││表三編號28所示之物沒││││││00元。││收。│││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│7│陸政平│劉海元│106年8月│劉海元於106年8月13│警二卷│陸政平共同販賣第一級││（│馬振明││13日13時57│日12時51分許起至同日│第142│毒品，累犯，處有期徒││即│││分後某時許│13時57分許止，以其持│頁│刑柒年拾月。扣案如附││起││││用之門號0000000000號││表三編號3、4、7、││訴││├─────┤行動電話撥打陸政平持││8、16、17、25、26、││書│││劉海元位於│用之門號0000000000號││27所示之物，及編號14││附│││高雄市鳳山│行動電話聯絡購買第一││所示現金中之犯罪所得││表○○○區○○路53│級毒品海洛因事宜後，││新臺幣壹仟元，均沒收││編│││5號12樓之│由陸政平提供毒品，推││。││號│││3住處樓下│由馬振明於左列時間、│├──────────┤│7││││地點，交付價值1000元││馬振明共同販賣第一級││）││├─────┤、重量不詳之第一級毒││毒品，累犯，處有期徒│││││第一級毒品│品海洛因1包予劉海元││刑柒年捌月。│││││海洛因│。嗣由陸政平取得價金││││││││1000元。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│8│陸政平│林政鋒│106年8月│林政鋒於106年8月6│警三卷│陸政平販賣第一級毒品││（│││6日22時19│日19時12分許起至同日│第161│，累犯，處有期徒刑柒││即│││分後某時許│22時19分許，以持用之│頁│年拾月。扣案如附表三││起││││門號0000000000號行動││編號3、4、7、8、││訴││├─────┤電話撥打陸政平持用之││16、17、25、26、27所││書│││高雄市旗津│門號0000000000號行動││示之物，及編號14所示││附│││區郵局後面│電話聯絡購買第一級毒││現金中之犯罪所得新臺││表││││品海洛因事宜後，陸政││幣壹仟元，均沒收。││編││├─────┤平於左列時間、地點，││││號│││第一級毒品│交付價值1000元、重量││││9│││海洛因│約0.4公克之第一級毒││││）││││品海洛因1包予林政鋒││││││││，林政鋒則當場交付現││││││││金1000元予陸政平而完││││││││成交易。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│9│陸政平│林政鋒│106年8月│林政鋒於106年8月17│警三卷│陸政平販賣第一級毒品││（│││17日20時50│日20時10分許起至同日│第163│，累犯，處有期徒刑柒││即│││分後某時許│20時50分許，以持用之│頁│年拾月。扣案如附表三││起││││門號0000000000號行動││編號3、4、7、8、││訴││├─────┤電話撥打陸政平持用之││16、17、25、26、27所││書│││高雄市旗津│門號0000000000號行動││示之物，及編號14所示││附│││區某處│電話聯絡購買第一級毒││現金中之犯罪所得新臺││表││││品海洛因事宜後，陸政││幣壹仟元，均沒收。││編││├─────┤平於左列時間、地點，││││號│││第一級毒品│交付價值1000元、重量││││10│││海洛因│約0.4公克之第一級毒││││）││││品海洛因1包予林政鋒││││││││，林政鋒則當場交付現││││││││金1000元予陸政平而完││││││││成交易。│││││││││││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│10│陸政平│邱建榮│106年8月│邱建榮、陳嘉豐約定合│警二卷│陸政平販賣第一級毒品││（││陳嘉豐│31日17時51│資購買第一級毒品海洛│第143│，累犯，處有期徒刑柒││即│││分許│因，由陳嘉豐於106年│頁│年拾月。扣案如附表三││起││││8月31日17時23分許，││編號9所示之物沒收銷││訴││├─────┤以持用之門號00000000││燬；編號3、4、7、││書│││高雄市大寮│33號行動電話撥打陸政││8、16、17、25、26、││附│││區男子監獄│平持用之門號00000000││27所示之物，及編號14││表││││14號行動電話聯絡購買││所示現金中之犯罪所得││編││├─────┤第一級毒品海洛因事宜││新臺幣壹仟元，均沒收││號│││第一級毒品│後，由邱建榮騎乘機車││。││11│││海洛因│搭載陳嘉豐至左列地點││││）││││，陸政平於左列時間、││││││││地點，交付價值1000元││││││││、重量約0.5公克之第││││││││一級毒品海洛因1包予││││││││陳嘉豐，陳嘉豐則當場││││││││交付1000元予陸政平而││││││││完成交易。│││││││││││└─┴───┴───┴─────┴──────────┴───┴──────────┘附表二：
┌─┬───┬───┬─────┬──────────┬───┬──────────┐│編│行為人│轉讓對│轉讓毒品之│轉讓方式│通訊監│主文││號││象│時間、地點││察譯文││││││、毒品種類││出處││├─┼───┼───┼─────┼──────────┼───┼──────────┤│1│陸政平│劉海元│106年8月│劉海元於106年8月22│警二卷│陸政平犯轉讓第一級毒││（│││22日16時14│日12時34分許起至同日│第143│品罪，累犯，處有期徒││即│││分後某時許│16時14分許止，以其持│頁│刑玖月。扣案如附表三││起││││用之門號0000000000號││編號3所示之物沒收。││訴││├─────┤行動電話門號與陸政平││││書│││劉海元位於│持用之門號0000000000││││附│││高雄市鳳山│號行動電話聯絡後，陸││││表○○○區○○路53│政平於左列時間、地點││││編│││5號12樓之│無償轉讓重量不詳之第││││號│││3住處樓下│一級毒品海洛因1包（││││8││││並無證據證明淨重已達││││）││├─────┤5公克以上）予劉海元│││││││第一級毒品│吸食。│││││││海洛因││││└─┴───┴───┴─────┴──────────┴───┴──────────┘附表三：
┌──┬─────────┬──────────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│鑑定結果│沒收之依據│├──┴─────────┴──────────────┴───────────┤│執行時間：106年9月11日16時20分許；執行處所：高雄市○○區○○路○○○○號前││陸政平隨身包包內│├──┬─────────┬──────────────┬───────────┤│1│三星廠牌行動電話1│未送驗│不宣告沒收│││支（含門號：090117│││││6081號SIM卡1枚；│││││IMEI：000000000000│││││61/6）│││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│2│三星廠牌行動電話1│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││支（含門號：098045││條第1項規定沒收│││8807號SIM卡1枚；│││││IMEI：000000000000│││││719）│││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│3│HTC廠牌行動電話1│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││支（含門號：096620││條第1項規定沒收│││5114號SIM卡1枚；│││││IMEI：000000000000│││││405）│││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│4│吸管勺子1支│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項規定沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│5│玻璃球管3支│未送驗│不宣告沒收││││││││││（註：原審107年度審訴│││││字第30號被告陸政平施用│││││第一、二級毒品案件宣告│││││沒收）│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│6│針筒18支│未送驗│不宣告沒收││││││││││（註：原審107年度審訴│││││字第30號被告陸政平施用│││││第一、二級毒品案件宣告│││││沒收）│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│7│電子磅秤1台│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項規定沒收││││││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│8│分裝袋4包│未送驗│依刑法第38條第2項前段│││││規定沒收││││││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│9│海洛因7包│鑑定結果：│依毒品危害防制條例第18│││（含包裝袋7只；高│①送驗粉塊狀檢品6包（原編號│條第1項前段規定沒收│││雄市政府警察局苓雅│1至5、16）經檢驗均含第一││││分局扣押物品目錄表│級第6項毒品海洛因成分，合││││誤載為6包，應予更│計淨重24.27公克（驗餘淨重││││正）│24.24公克，空包裝總重3.69│││││公克），純度75.34%，純質淨│││││重18.29公克。│││││②送驗粉末檢品1包（原編號6│││││）經檢驗含微量第一級第6項│││││毒品海洛因成分，淨重3.74公│││││克（驗餘淨重3.56公克，空包│││││裝重0.45公克），純度低於1%│││││。│││││（鑑定報告：法務部調查局濫用│││││藥物實驗室106年12月14日調科│││││字第10623030310號鑑定書，見│││││偵三卷第23頁）││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│10│安非他命1包（毛重│檢驗結果：│不宣告沒收│││12.1克）│①檢出甲基安非他命（Methamph│││││etamine），純度約84.86%，│││││檢驗前總純質淨重約8.735公│││││克（純質淨重係淨重乘以純度│││││計算所得）。│││││②外觀及送驗說明：│││││白色結晶，檢驗前淨重10.293│││││公克、檢驗後淨重10.273公克│││││。│││││（鑑定報告：高雄市立凱旋醫院│││││107年1月29日高市凱醫驗字第│││││50999號濫用藥物成品檢驗鑑定│││││書，見偵三卷第24頁）││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│11│改造9厘米手槍1把│與編號21一同送鑑定，鑑定結果│依刑法第38條第1項規定│││（含彈匣1個，MADE│：│沒收│││BYJPCORP）│①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號│││││0000000000），認係改造手槍│││││，由仿半自動手槍製造之槍枝│││││，換裝土造金屬槍管而成，擊│││││發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。│││││②送鑑手槍1枝（槍枝管制編號│││││0000000000），認係改造手槍│││││，由仿半自動手槍製造之槍枝│││││，換裝土造金屬槍管而成，擊│││││發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。│││││③送鑑手槍1枝（槍枝管制編號│││││0000000000），認係改造手槍│││││，由仿半自動手槍製造之槍枝│││││，換裝土造金屬槍管而成，擊│││││發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。││││││││││（鑑定報告：內政部警政署刑警│││││察局106年12月26日刑鑑字第10│││││00000000號鑑定書，見偵一卷第│││││31至33頁反面）││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│12│9厘米子彈1顆│與編號19、22一同送鑑定，鑑定│不宣告沒收││││結果：│││││①3顆，認均係口徑9mm制式子│││││彈，採樣1顆試射，可擊發，│││││認具殺傷力；原審再將未經試│││││射之其餘2顆子彈送請刑事警│││││察局鑑定，均經試射，均無法│││││擊發，認不具有殺傷力。│││││②2顆，認均係口徑9mm制式子│││││彈，彈底均發現有撞擊痕跡，│││││採樣1顆試射，可擊發，認具│││││殺傷力；原審再將未經試射之│││││其餘1顆子彈送請刑事警察局│││││鑑定，經試射，可擊發，認具│││││有殺傷力。│││││③1顆，認係非制式子彈，由金│││││屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈│││││頭而成，經檢視，不具底火、│││││火藥，認不具殺傷力。│││││④83顆，認均係非制式子彈，由│││││金屬彈殼組合直徑8.9±0.5m│││││m金屬彈頭而成，採樣28顆試│││││射：25顆，均可擊發，認具殺│││││傷力；2顆，雖均可擊發，惟│││││發射動能均不足，認不具殺傷│││││力；1顆，無法擊發，認不具│││││殺傷力；原審再將未經試射之│││││其餘55顆子彈送刑事警察局鑑│││││定，均經試射：46顆，均可擊│││││發，認具有殺傷力；2顆，雖│││││均可擊發，惟發射動能均不足│││││，認不具有殺傷力；7顆，均│││││無法擊發，認不具殺傷力。││││││││││（鑑定報告：內政部警政署刑警│││││察局106年12月26日刑鑑字第10│││││00000000號鑑定書、107年7月│││││17日刑鑑字第1070054417號函，│││││見偵一卷第31至33頁反面，原審│││││卷一133頁）││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│13│記事本1本│未送驗│不宣告沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│14│現金新臺幣14萬6500│未送驗│其中新臺幣1萬1000元依│││元││刑法第38條之1第1項前│││││段規定沒收。其餘新臺幣│││││13萬5500元，不宣告沒收│├──┴─────────┴──────────────┴───────────┤│執行時間：106年9月11日16時35分許；執行處所：高雄市○○區○○路○○○○號│├──┬─────────┬──────────────┬───────────┤│15│記事本2本│未送驗│不宣告沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│16│電子磅秤1台│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項規定沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│17│分裝袋10包│未送驗│依刑法第38條第2項前段│││││規定沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│18│針筒73支│未送驗│不宣告沒收││││││││││（註：原審107審訴字第│││││30號被告陸政平施用第一│││││、二級毒品案件宣告沒收│││││）│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│19│9厘米子彈73顆│鑑定結果同編號12│不宣告沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│20│彈殼15顆│未送驗│不宣告沒收│├──┴─────────┴──────────────┴───────────┤│執行時間：106年9月11日16時30分許；執行處所：車牌號碼000-0000號自用小客車│├──┬─────────┬──────────────┬───────────┤│21│改造9厘米手槍2把│與編號11一同送鑑定，鑑定結果│依刑法第38條第1項規定│││（均含彈匣1個，MA│同編號11│沒收│││DEBYJPCORP）│││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│22│9厘米子彈15顆│鑑定結果同編號12│不宣告沒收│├──┴─────────┴──────────────┴───────────┤│執行時間：106年9月12日6時35分許；執行處所：高雄市○○區○○街○○號│├──┬─────────┬──────────────┬───────────┤│23│吸食器具2組│未送驗│不宣告沒收││││││││││（註：原審107年度審訴│││││字第67號被告馬振明施用│││││第一、二級毒品案件宣告│││││沒收）│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│24│玻璃球6支│未送驗│不宣告沒收││││││││││（註：原審107年度審訴│││││字第67號被告馬振明施用│││││第一、二級毒品案件宣告│││││沒收）│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│25│磅秤1台│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項規定沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│26│分裝袋3包│未送驗│依刑法第38條第2項前段│││││規定沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│27│分裝勺7支│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││││條第1項規定沒收│├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│28│ASUS廠牌行動電話1│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││支（含門號：090536││條第1項規定沒收│││7799號SIM卡1枚；│││││IMEI：000000000000│││││842、0000000000000│││││59）│││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│29│海洛因3包（總毛重│鑑定結果：│不宣告沒收│││28.62公克）│①送驗粉末檢品3包經檢驗均含│││││微量第一級第6項毒品海洛因│註：原審107年度審訴字││││成分，合計淨重25.93公克（│第67號被告馬振明施用第││││驗餘淨重25.70公克，空包裝│一、二級毒品案件宣告沒││││總重2.72公克）。│收││││②純度低於1%。││││││││││（鑑定報告：法務部調查局濫用│││││藥物實驗室106年12月14日調科│││││字第10623030320號鑑定書，見│││││偵三卷第22頁）││├──┼─────────┼──────────────┼───────────┤│30│SONY廠牌行動電話1│未送驗│依毒品危害防制條例第19│││支（含門號：092677││條第1項規定沒收│││7795號SIM卡1枚；│││││IMEI：000000000000│││││333）│││└──┴─────────┴──────────────┴───────────┘附表四：本判決所引出處之卷宗簡稱對照表┌──────┬────────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├──────┼────────────────────────────┤│警一卷│高雄市政府警察局苓雅分局高市苓警分偵字第10674653100號卷│├──────┼────────────────────────────┤│警二卷│高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10674653201號卷│├──────┼────────────────────────────┤│警三卷│高雄市政府警察局苓雅分局高市警刑分偵字第10675598100號卷│├──────┼────────────────────────────┤│偵一卷│臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16726號卷│├──────┼────────────────────────────┤│偵二卷│臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16755號卷│├──────┼────────────────────────────┤│偵三卷│臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16755號卷│├──────┼────────────────────────────┤│偵四卷│臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第20608號卷│├──────┼────────────────────────────┤│聲羈卷│原審106年度聲羈字第434號卷│├──────┼────────────────────────────┤│原審卷一│原審107年度訴字第256號卷一│├──────┼────────────────────────────┤│原審卷二│原審107年度訴字第256號卷二│├──────┼────────────────────────────┤│原審卷三│原審107年度訴字第256號卷三│└──────┴────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第8條第1項》轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。