裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年家上字第64號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度家上字第六四號Ｊ
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十九日台灣雲林地方法院第一審判決（九十一年度婚字第四０六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡請判准上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人於原審抗辯：①係遭上訴人毆打，心生畏懼，故私自返回娘家居住並租田（向何人租田？有無租地契約？）耕作維生。②僅憑民國（下同）九十一年九月十七日之複診診斷書，主張上訴人於三年前曾開車衝撞其機車，使其受傷。（然僅憑該診斷書如何認定被上訴人所受之傷確為上訴人開車衝撞所致？）③另主張九十年十月十九日及九十一年三月六日，兩度遭上訴人毆打。（惟並未提出驗傷單據證明）
㈡、原審法院對於被上訴人前開抗辯主張，並未令其負舉證之責，即採為判決基礎；並據以認為上訴人應對兩造婚姻之破裂負較重之責任，進而駁回上訴人在原審法院離婚之請求，認事用法均屬違法不當。
㈢、實則，被上訴人已自承於九十年十月二十日即離家出走，迄至上訴人提起本件離婚訴訟時始逕自返家，此一事實，不容被上訴人藉詞掩飾其行為責任。
㈣、我有兩棟房子併排，兩造各住一棟，三年多未同房。
㈤、兩造因個性不合，時常吵架，無法再共同生活。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人長期以來對被上訴人暴力相向，非但無視旁人勸告，更變本加厲棄家庭於不顧，不反省自己還執意要離婚，甚是無理。
㈡、被上訴人於九十二年四月三十日會同員警前往麥寮鄉橋頭村雷厝一０一之十六號找上訴人，上訴人卻躲在房內，任其同居人 林麗珠 母女對被上訴人拳打腳踢。
㈢、並未用符水給上訴人飲用，亦未將作法之木偶放在上訴人之床下。
㈣、仍願意與上訴人共同生活，因為還愛他，不願意離婚，何況我沒有錯，是他有外遇。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提驗傷診斷書影本一份為證。理由
一、上訴人起訴主張：兩造於六十四年二月十八日結婚，現婚姻關係存續中，詎被上訴人自九十年初起性情大變，並於九十年十月二十日離家後，即未返家居住，直到上訴人提起離婚訴訟，原審第一次開庭後才搬回來。被上訴人回家居住期間，只有中午及晚間回家睡覺，並未在家整理家務或照顧孫子。兩造自從八十八年十月二日被上訴人咬傷上訴人後，即未同房而睡，在家亦未交談，生活並無交集，形同陌路。被上訴人常將符咒水摻入茶水或湯裏，讓上訴人喝下，並將作法之木偶擺在上訴人床墊下，以達上訴人聽其使喚之目的。兩造個性不合，無法再繼續共同生活，為此依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚云云。
二、被上訴人則以：上訴人於九十年十月十九日中午十二時許，在住處將其右膝、膕部等處毆打成傷，並對被上訴人聲稱：「打死驗無傷」，被上訴人心生恐懼，才逃回娘家居住。被上訴人住在娘家之事，上訴人知情，但上訴人並未至被上訴人娘家，接被上訴人返家居住。近六年來，上訴人因結織風塵女子，性情大變，因此常與被上訴人發生爭吵，惡言相向，甚至對被上訴人為暴力行為。上訴人有外遇之後，便開始變賣家產，揮霍無度，將賣土地、房屋所得，花用殆盡。被上訴人遭受上訴人欺侮謾罵，原想向法院聲請保護令，但念及家庭和樂，一再忍耐，內心之辛酸，非外人所能體會。被上訴人為維持家計，向被上訴人父親借地耕種，白天需忙農事，閒暇時照顧孫兒，非如上訴人所言，被上訴人僅中午及晚上在家而已。兩造未同房睡覺，係因上訴人拒絕，而非被上訴人不願意；上訴人時常換房門鎖，不讓被上訴人進入，且對被上訴人態度冷淡，不理不睬；上訴人有外遇已經三年多，是上訴人對被上訴人無情，被上訴人並無對其不義；被上訴人相信迷途羔羊終能知返，為維持家庭之完整，所以不願離婚等語置辯。
三、上訴人主張兩造於六十四年二月十八日結婚，目前婚姻關係存續中，被上訴人於九十年十月二十日離家，兩造已三年未共同生活之事實，為兩造所不爭，並據上訴人提出戶籍謄本、警局受理查尋人口案件登記表為證，堪信真實。
四、上訴人主張被上訴人於九十年十月二十日自行離家未歸，迄至九十一年九月二十一日上訴人於原審起訴審理後始回家各情，固為被上訴人所不爭，惟被上訴人抗辯係遭上訴人毆打成傷才離家，提出李外科診所驗傷診斷書為證，依該驗斷書記載被上訴人於九十年十月十九日受有『右膝及膝部五×三公分瘀血腫痛』之傷（原審卷第二十七頁），此外被上訴人復主張上訴人於九十二年四月三十日毆打被上訴人，致被上訴人受有『頭皮紅腫五×三公分、右臉頰四處擦傷、左頸紅腫二×二公分、左小腿擦傷０．三×二公分』之傷，有行政院衛生署雲林醫院九十二年四月三十日診斷書足證（本院卷第三十四頁），依上說明，被上訴人主張所以離家，係不堪上訴人毆打乙節，堪以採信。
五、按『夫妻之一方，有左列情形之一者，他方得向法院請求離婚：一、重婚者。二
與人通姦者。三、夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。四、夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。六、夫妻之一方意圖殺害他方者。七、有不治之惡疾者。八、有重大不治之精神病者。九、生死不明已逾三年者。十、被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。』民法第一千零五十二條第一項、第二項、分別定有明文。上訴人主張兩造間婚姻已產生破裂，有難以維持婚姻之重大事由，無法再繼續共同生活，請求判決離婚，經查：原審傳訊證人（兩造之長女） 廖彩如 到庭證述：「我母親在九十年十月二十日左右離家，我是在九十年八月八日才回娘家居住，在我住在娘家的這段期間，因為我父親有外遇，我母親知道之後，兩造就常發生口角，在九十年十月二十日被上訴人離家之前，雙方開始有打架的情況。九十年十月十七日我母親從田裡工作回來的時候，我父親用手大力撥她的斗笠，後來不知道什麼原因，兩造就在外面開始吵架，隔天兩造又為了金飾問題吵架，．．我有聽見我父親說他是故意要找我母親麻煩，後來我們在樓下就聽到他們在樓上打起來了，．．隔天九十年十月二十日，我父親又藉故找我母親吵架，我母親就離家了，當天我父親有打我母親的行動電話，問我母親是否要回來，我父親一直都知道我母親住在娘家，我母親是因為我父親一直找她吵架，而且我也建議她到外婆家住，所以她才離家」等語（原審卷第三十三頁）。證人（兩造之次女） 廖彩青 證述：「兩造在我母親離家之前，就常常吵架，而且也不講話，因為我父親有外遇的問題，兩造有時也會互毆，我只知道我父親有變賣家產的事，至於賣家產的錢用在什麼地方，我不知道。兩造從八十九年以後就沒有同房睡覺。我母親有將木偶放在我父親床墊下，而且將符咒水摻在水裏或湯裏讓我父親喝，因為我母親想挽回與我父親之間的感情。從九十一年十一月四日開庭後，兩造還是沒有講話，各走各的，只是我母親有回來住而已。．．我父親與外遇的女子在一起多久，我不清楚，我只知道對象有換，我父親從八十九年開始有外遇，確切時間我不知道」等語（原審卷第三十四頁）。證人（兩造之參女） 廖彩容 於原審證述：「我母親是於九十年十月二十日離家，因為前天晚上與我父親吵架，隔天我母親就離家，兩造是為了金飾問題吵架，平常兩人大概三天吵一次，是因為我母親常因我父親晚歸，或者有時因為我母親常回我外婆家，很少到田裏工作，因而發生爭吵，但是我沒有看見過我父親打過我母親。．．我母親真的有用符咒水及木偶放在我父親的床下。我父母親從八十八年十月間就分房睡，他們之前確實沒有交集。．．我們家裡是以務農維生，家裡水電、生活費用很高，而且我父親還要負擔我哥哥的保險費，負擔很大，所以我父親有賣掉一些土地，但是這些錢是用來支付生活費，我們結婚所需要的費用也是由我父親在支付，我父親並沒有拿去揮霍．．。兩造生活已經沒有交集點，在家裡也都沒有講話，所以我不反對他們離婚」等語（原審卷第五十頁）。證人（兩造長子） 廖啟佐 於原審證述：「我母親在離家之前與我父親就很少講話，兩個人不高興口氣就會比較不好，吵架的原因是因為我父親有外遇，我母親有跟我提過我父親有打她，但是我沒有親眼看見。九十年十月二十日因為兩人吵架，之後我母親就離家到我外婆家住．．。我父親有賣土地，但是賣土地的原因不全都是外遇的關係，有些是因為家庭生活上的開銷。我父親從八十八年十月二日我母親咬我父親手指後，兩人就沒有再同房睡覺」等語（原審卷第八十頁）。證人（兩造之次子） 廖峻慶 於原審證述：「我母親常常因為我父親外出，說他去喝酒或找女人的話，我父親很不高興就常常因此與我母親吵架，吵架時兩人會互毆．．」等語（原審卷第十九頁、第二十頁）。依上開證人廖彩如、廖彩青、廖彩容、廖啟佐、廖峻慶之證言，上訴人主張「兩造婚姻已產生破裂，有難以維持婚姻之重大事由，無法再繼續共同生活等情」，固堪認定。
六、茲依證人即兩造子女廖彩如、廖彩青、廖彩容、廖啟佐、廖峻慶之證言可知，兩造發生爭執主要原因係上訴人涉有外遇原因所導致。本件被上訴人因內心無法接受其含辛茹苦將子女扶養長大，一心只為家庭付出、奉獻，正當子女均成家立業，準備享受含飴弄孫之樂時，上訴人卻另結新歡，對其態度冷淡，不理不睬，使其身心無所適從，並有被背叛之感覺，因而常與上訴人發生爭吵，上訴人甚至毆打被上訴人成傷，因此本件兩造婚姻已產生破裂，有難以維持婚姻重大事由之主要責任，應可歸責於上訴人。至於上訴人主張被上訴人以符咒水摻入上訴人飲用之湯內，或將作法之木偶放在上訴人床墊下，造成上訴人精神上之壓力，雖經證人廖彩青、廖彩容證述在卷，惟被上訴人上開行為，究其用意係在挽回兩造婚姻，行為雖有不當，惟比較結果，仍以上訴人責任較重大。
七、民法第一千零五十二條第二項明定『有前項重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。』，又『夫妻均有民法第一千零五十二條第一項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。』，並有最高法院九十年度台上字第二二一五號判決可資參照。按兩造婚姻確有重大事由，難以維持婚姻，惟上訴人係應負責任較重之一方，依上說明，上訴人不得向責任較輕之被上訴人請求離婚，原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官曾平杉~B2法官袁靜文~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年六月二十五日~B法院書記官葉秀珍