裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2384號刑事判決
裁判日期：民國97年01月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2384號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第363號中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第28069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 林惠敏 原係男女朋友關係，於民國（以下同）95年10月7日，因林惠敏欲改與甲○○交往，乃向乙○○提出分手之要求，乙○○耿耿於懷，心情低落，有自戕之意，遂於同年月8日晚上10時許，前往高雄市○○路○○號「愛國超市」，購買水果刀1把後（非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），將該水果刀置於所有車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，並騎乘該機車前往找尋林惠敏，欲與林惠敏商談後，即持該水果刀自戕。嗣於途中，因見甲○○騎乘機車搭載林惠敏，認為林惠敏復結交新男友，心裡遭受林惠敏、甲○○2人傷害，在極端憤怒不滿、情緒失控下，便騎乘所有上開機車沿路尾隨甲○○，待甲○○接送林惠敏完後，於同年月9日凌晨0時10分許（起訴書誤載為0時20分許）返回高雄市○○區○○○街○○○號住處前時，乙○○亦隨後尾隨而至，明知腰背部、頸部或為重要臟器所在，或為靜動脈等血管密集之處，均為人體要害，若受創稍重，即有生命之危險，仍先持該水果刀猛力朝甲○○之腰背部連刺2刀，深及大血管，致甲○○受有下背部穿刺傷併後腹腔血腫之傷害，再向甲○○稱「你三小」、「要你去死」等語。甲○○見狀，遂伸手反扣乙○○脖子，欲使力將乙○○往前壓制在地，但因重心不穩倒地，乙○○則壓在甲○○身上，俟乙○○以接近半蹲之方式，復持該水果刀刺向甲○○正面頸部，幸甲○○及時伸出右手阻擋而未刺中，但右手臂因而被刀子削到，且該水果刀亦因而掉落在甲○○機車停處附近。又乙○○見水果刀已遭甲○○碰落，仍不死心繼續與甲○○發生拉扯，再以左手架住甲○○脖子，右手打甲○○頭部3、4下。期間，因甲○○於阻擋過程中大聲喊叫，甲○○之父 李宏正 聞聲後，即自住處2樓窗戶往外察看，除出聲喝止乙○○外，並下樓趕至現場，乙○○見狀，遂騎乘機車逃離現場，當途經高雄市○○區○○路小港高中對面空地時，先將所戴黑色全罩式安全帽棄置該處，再返回家中脫下身上所穿之白色T恤、淺藍色牛仔褲、黑色工作鞋，於清洗身體後，旋騎乘機車外出，將上開物品丟棄在高雄市○○區○○路、民益路64巷口旁綠地樹下。另甲○○經其父李宏正送至高雄市立小港醫院急救而未生死亡之結果。嗣警方據報後，隨即至現場扣得乙○○所有供犯殺人未遂所用之水果刀1把，並前往乙○○住處查訪，乙○○始於同日上午10時許，自動至警局投案，並帶同警方起出上開遭丟棄之物品，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
上訴人乙○○及辯護人對於証人甲○○、李宏正、 郭健煌 警訊筆錄，証人甲○○偵查筆錄之証据能力均未爭執，審酌該等筆錄作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人乙○○固坦承有持刀傷害被害人甲○○之行為，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有要殺害被害人之意思，係因被害人與林惠敏交往，我無法控制自己情緒，才會刺傷被害人，我刺被害人背後2刀，刀子就掉了，沒有再拿刀子刺向被害人頸部，亦未向被害人稱「要你去死」云云。
惟查：
（一）95年10月9日凌晨0時10分許，被害人騎乘機車接送女友林惠敏完後，返回高雄市○○區○○○街之住處門口時，上訴人頭戴黑色全罩式安全帽，身穿白色短T恤，淺藍色長褲，手持水果刀，自被害人背後腰部刺2刀，2刀深度差不多，約差4公分就穿透到前腹部，致被害人受有下背部穿刺傷併後腹腔血腫之傷害，被告刺被害人2刀後，並稱「你三小」等語，嗣被害人伸手反扣上訴人乙○○脖子，欲使力將上訴人往前壓制在地，但因重心不穩倒地，上訴人乙○○就壓在被害人身上，並發生拉扯，上訴人乙○○又用左手架住被害人脖子，右手打被害人的頭3、4下，被害人想要將之推開並喊叫，俟被害人之父李宏正聞聲後，自住處2樓窗戶往外查看，除出聲喝止上訴人乙○○外，並下樓趕至現場，上訴人乙○○才沒有繼續打被害人之頭，旋騎乘機車逃逸，嗣後由李宏正開車送被害人至醫院急救。又上訴人乙○○騎乘機車逃離現場後，途經高雄市○○區○○路小港高中對面空地時，先將所戴黑色全罩式安全帽棄置該處，再返回家中脫下身上所穿之白色T恤、淺藍色牛仔褲、黑色工作鞋，於清洗身體後，旋騎乘機車外出，將上開物品丟棄在高雄市○○區○○路、民益路64巷口旁綠地樹下。嗣警方獲報後，先至案發現場查扣上訴人乙○○行兇所用之水果刀，再於上訴人乙○○到案後，經帶同警方到上開地點取出安全帽等物之事實，業據上訴人乙○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第2頁至第6頁、原審卷第47頁，及本院96年12月25日準備程序筆錄、97年1月14日審判筆錄），核與證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理時證述情節（警卷第8頁至第12頁、偵卷第19頁至第20頁、原審卷第85頁至第91頁）；及證人李宏正於警詢中證述情節（詳警卷第15頁至第16頁）均大致相符，並有扣押筆錄、扣案物品目錄、扣押物品收據及相關照片為憑（見警卷第21頁至第24頁、第33頁至第41頁）。另被害人因上訴人乙○○持水果刀刺傷而受有背部銳器傷、下背部穿刺傷併後腹腔血腫等傷害，復有高雄市立小港醫院95年10月9日診字第0951009004號、第0000000000號診斷證明書及病歷資料附卷可稽（警卷第27、28頁；偵查卷第7頁以下）。是此部分之事實，堪以認定。
（二）上訴人乙○○雖辯稱沒有殺死被害人之意云云，且證人甲○○僅於警詢中證稱：被告刺其腰背部2刀後，我將刀子奪下丟到旁邊等語（詳警卷第9頁），並未陳述上訴人乙○○除向其稱：「要你去死」等語外，另持水果刀刺向其正面頸部等情事。惟上訴人曾向被害人稱：「要你去死」等語，且於被害人倒地後，復持水果刀刺向被害人正面頸部之事實，業據證人甲○○於原審審理時證稱：被告刺我背部2刀後，曾稱「你三小」、「要你去死」，嗣我重心不穩倒地後，被告以接近半蹲之方式，持水果刀朝我正面頸部刺，我伸右手在右頸部附近阻擋，右手臂被刀子削到等語明確（見原審卷第85、87、89頁）。又證人李宏正亦於警詢時陳稱：95年10月9日凌晨0時20分許，我在高雄市○○區○○里○○○街○○○號之住處2樓房間內睡覺，忽然聽見樓下有打鬥的聲音，便打開窗戶往下查看，看到一名男子將我子甲○○按倒在地，並出手搥打其頭部，我便下樓察看，發現甲○○躺在門前路上，渾身是血，且右側背部遭刺傷及右手遭殺傷，兇手騎乘機車逃離現場等語明確（警卷第15、16頁）。準此，案發當時被害人雖曾遭上訴人乙○○持水果刀刺傷右手臂之事實，已據證人甲○○、李宏正證陳明確，如上訴人乙○○持水果刀刺被害人腰背部2刀後，水果刀即已掉落，為何被害人除腰背部受有刀傷外，另手臂亦有刀傷，顯見上訴人乙○○持水果刀連刺被害人腰背部2刀後，水果刀並未立即掉落。再者上訴人乙○○於原審審理中坦承：案發時曾與被害人一起倒地等語（見原審卷第99頁第6行），且被害人遭上訴人乙○○持水果刀刺腰背部2刀後，即伸手反扣上訴人乙○○脖子，欲將上訴人乙○○往前壓制倒地，但因重心不穩倒地時起，至證人李宏正發現案發過程時止，被害人係倒地遭上訴人毆打之事實，亦據證人甲○○、李宏正證述如前，足認被害人倒地後至上訴人乙○○騎乘機車離去現場時，均倒在地上，由於上訴人乙○○持水果刀刺被害人腰背部2刀後，該水果刀並未掉落，已如前述，則被害人倒地之時，上訴人乙○○手上應仍持有水果刀，此時上訴人乙○○如欲持刀攻擊被害人，僅能持水果刀由上往下之方式，刺向倒地之被害人，且如上訴人乙○○未持水果刀刺向被害人正面頸部，被害人何須以右手臂阻擋，致右手臂被削去一塊肉，該水果刀亦因而掉落，是證人甲○○於原審審理中就此部分所為之證述，應可採信。又證人甲○○之警詢筆錄係在高雄市小港醫院加護病房內製作（參見警詢筆錄詢問地點欄），衡情證人甲○○甫遭刺傷，經送醫急救脫離險境，在加護病房治療，其身體及心裡狀況均極度虛弱，自無法仔細就案發經過完全陳述，而其於偵查及原審審理中證述時，身體狀況已復原，自較能清楚陳述全部案發經過，應以證人甲○○於原審審理時之證述較為正確。至高雄市立小港醫院所出具之診斷證明書，雖僅載明被害人受有背部銳器傷或下背部穿刺傷併後腹腔血腫等傷害，並未記載被害人右手臂亦遭銳器刺傷等傷痕，但觀之該醫院所出具之被害人急診病歷資料，其中關於急診處理紀錄單「病人（家屬）主訴及觀察」欄位，曾載明「P'telb
owL/W」（即病人手肘受傷），顯見被害人確有手部受傷之情事，尚難僅因診斷證明書漏未記載此傷痕而為上訴人乙○○有利之認定。是上訴人乙○○刺被害人腰背部2刀後，再對被害人稱「你三小」、「要你去死」等語，嗣被告以接近半蹲之方式，持水果刀刺向被害人正面頸部，被害人伸右手在其右頸部附近阻擋，右手臂被刀子削到之事實，應堪認定。
（三）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何，及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、44年台上字第373號、78年台上字第5216號判例參照）。查關於上訴人乙○○行兇之起因及動機，業據上訴人乙○○於警詢、偵查及原審審理中供陳：與林惠敏原係男女朋友關係，案發前2天（即95年10月7日），林惠敏向我提出分手之要求，其一直想不開，想自殺，乃於95年10月8日晚上10時許，前往高雄市○○區○○路○○號「愛國超市」內，購買水果刀1把，並將之置放在機車置物箱內，旋騎乘機車外出找林惠敏，欲與林惠敏談完事後，即持該水果刀自戕，但因路途中，適見被害人搭載林惠敏，覺得林惠敏背著其在外劈腿，被害人及林惠敏均以傷害到我，心裡很難過，情緒快要崩潰，很想死，乃沿路尾隨被害人至案發地點，並先持水果刀刺被害人腰背部2刀等語綦詳（見警卷第2頁第9行至第11行、第3頁倒數第3行以下，偵查卷第14頁倒數第9行以下，原審卷第97頁倒數第4行以下、第98頁第1行至第13行、第100頁第1行至第21行）。又本件行兇之經過，係上訴人乙○○尾隨被害人至高雄市○○區○○○街○○○號住處後，隨即持水果刀刺被害人腰背部2刀，待上訴人乙○○隨被害人2人因重心不穩而均倒地後，再持水果刀刺向被害人正面頸部，幸經被害人以手阻擋而未刺中，且該水果刀亦掉落他處，嗣上訴人乙○○復以左手架住被害人頸部，並以右手毆打被害人頭部之事實，亦經認定如前。另被害人腰背部所受刀傷2處，約差
4公分，即穿透至前腹部；業據證人甲○○於原審審理中證述明確（詳原審卷第90頁第8行至第13行）。且被害人於95年10月9日到高雄市立小港醫院急救時，血壓下降、呈休克狀態，傷害深及大血管，有致死之危險，亦有高雄市立小港醫院96年10月5日高醫港密字第0960001464號函及附件在卷可稽（見原審卷第73頁）。審酌上訴人乙○○犯案之起因、動機、所持兇器種類、行兇之部位及下手之輕重等情事，認上訴人乙○○於行兇之前，已因女友林惠敏提出分手之要求，呈現心情低落，覺得人生已無活下去之目標，欲藉水果刀自戕以結束生命，適又見被害人騎乘機車搭載林惠敏，心情更是沮喪，已達崩潰之程度，不僅覺得女友另結新歡，且感覺被害人橫刀奪愛，故在此刺激之下，欲將所有情緒均發現在被害人身上，而上訴人乙○○於未見被害人騎乘機車搭載林惠敏時，已有了結自己生命之想法，故嗣見被害人搭載林惠敏時，在另受重大刺激之下，內心之想法，應比了結自己生命更顯極端，此時，上訴人乙○○已不顧自己之生命，且覺得所有事情均肇因被害人，是否僅藉教訓傷害被害人，即可發洩自己情緒並無殺害被害人之意，已非無疑。況腰背部、頸部等部位，或為重要臟器所在，或為靜、動脈等重要血管密集之處，如以利器攻擊該部位，將會造成死亡之結果，被告竟先持水果刀猛刺被害人以腰背部2刀，且該刀痕深入腰背部大血管處，僅差約4公分，即可貫穿至前腹部，造成被害人到院時，已呈休克情況，有致死之危險，顯見上訴人乙○○下手之重，用力之猛。再者上訴人乙○○為上開行為後，竟於被害人傷重之際，復向被害人表示：「要你去死」等語，並持刀以由上往下之方式，刺向被害人之頸部，幸經被害人即時以手臂阻擋，而未刺中，如上訴人僅係教訓傷害被害人，又何須如此，刀刀朝被害人要害部位攻擊，且力道非輕，顯見上訴人乙○○應非單純基於傷害教訓被害人之意思，而有殺人之犯意。此外復參以證人李宏正發現被害人遭毆打時，上訴人乙○○固僅以左手架住被害人脖子，以右手攻擊被害人頸部，未再持水果刀攻擊被害人。惟被害人出手擋住上訴人乙○○持刀攻擊其頸部之行為時，該水果刀亦同時掉落至他處，因當時上訴人乙○○並不知水果刀掉落何處（見原審卷第99頁第11行以下），故上訴人乙○○未繼續持水果刀攻擊被害人，係因無法尋得水果刀攻擊被害人，並非上訴人乙○○已無意以水果刀作為行兇工具，況上訴人乙○○於水果刀遭被害人擋落掉至他處時，亦無停止攻擊行為之意，反繼續用手架住被害人脖子，攻擊被害人頸部等重要部位，足見其殺意甚堅，本件如未經證人李宏正適時嚇止，並及時將被害人送醫急救，將可能發生死亡之結果，足認上訴人乙○○發現被害人騎乘機車搭載林惠敏時，已有殺人之犯意，故沿路尾隨被害人至其住處，並以殺人之意思，持水果刀向被害人攻擊。
（三）再上訴人乙○○固曾於95年1月10日至國軍臺中總醫院精神科看診，有該院96年1月31日醫質字第0960000560號函暨檢附之病歷資料影本在卷可查（原審卷第8頁至第34頁）。然經原審將上訴人乙○○送高雄市立小港醫院實施精神鑑定結果，認：「於精神醫學上該病人在鑑定當時應歸類於憂鬱症合併人格疾患。 梁員 ，由95年1月起的間斷性就醫紀錄中，未曾發現明顯足以完全控制行為能力的精神症狀及情緒障礙（譬如：幻聽指使病患、幻覺控制病患行為、及嚴重憂鬱等症狀），當可以完全排除犯案當時為精神喪失之可能性（無因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力）。但梁員雖於鑑定當時，已有相當明顯憂鬱症狀（ 貝氏 憂鬱量表，為相當高分的40分），且半年來認知呈現遲滯狀態，以致於智能呈現出邊緣性智能障礙，可推斷梁員於犯案當時有可能為精神耗弱的狀況。但就梁員的情緒影響精神狀態而言，梁員初於95年1月中旬開始接受精神科專業的醫療，但於同年2月起就中斷醫療，至案發後（同年12月初）再度因司法因素就醫。評估梁員就醫動機不佳，病識感亦不佳，且藥物治療效果亦不佳，以致治療效果有限。其次，在心裡橫鑑中呈現出梁員自覺情緒管理很差，容易壓抑到失控而不知道自己做了什麼事，但是從班達測驗卻又不見衝動控制不良的特徵，研判其情緒失控可能是挫折忍受力差的行為模式，並非完全歸因於憂鬱情緒造成。因此，挫折忍受力差是犯案的主因，而憂鬱情緒只是次因；也就是說梁員犯案的主因是行為模式（人格特質）所導致，而憂鬱症（疾病）只是次因，無法以疾病因素完全歸因。故犯案當時至多僅可以符合輕度精神耗弱的程度（其程度僅有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有輕微減低），故梁員應接受法律的制裁，以彰顯法律的功能」等情，有該院96年8月28日高醫港醫字第0960001285號函所檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第56頁以下）。審酌上開精神鑑定報告書之內容，並綜合上訴人乙○○於警詢時坦承：犯案後約同日凌晨0時20分許，騎乘上開離開案發地，於凌晨0時30分許，○○○區○○路小港高中對面空地，丟棄上開安全帽，嗣立即回家換下沾有被害人血跡之上開衣物及鞋子，並沖洗身體，將上開換下之衣物裝進垃圾袋；再於凌晨0時50分騎乘上開機車，將該垃圾袋丟棄○○○區○○路與益民路64巷口旁綠地之樹下，再騎車回家看電視，至凌晨3時30分又騎車至高雄縣鳳山市○○路友人家中聊天等情（見警卷第5頁、第6頁），認上訴人行為時之精神狀態，僅係辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，輕微降低，而未達到顯著降低之程度，即並未達刑法第19條第1項、第2項規定之程度，而仍具有責任能力甚明。
綜上所述，因被害人甲○○被送到高雄市立小港醫院急救時，血壓下降、呈休克狀態，傷害深及大血管，已有致死之危險，有小港醫院函可証，且上訴人乙○○所用以行兇之水果刀甚為銳利，其持以行兇應有殺人犯意，上訴人辯稱無殺人之意云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。上訴人乙○○已著手於殺人行為之實行而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款規定，並審酌上訴人乙○○因與女友分手，認係遭被害人甲○○奪愛，心情難過，即對之痛下重手，其犯後能坦然悔悟，有與被害人和解之意願，且被害人甲○○亦予同情，其犯罪時其辨識行為之能力有輕微減低之輕度精神耗弱的程度，及其犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人平日之關係、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，並說明扣案之水果刀，係上訴人乙○○所有供犯罪所用之物，業據上訴人乙○○供承在卷，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至其餘扣案之安全帽、T恤、牛仔褲及工作鞋部分，並非殺害被害人之工具，尚難認係犯殺人未遂所用之物，其不宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認殺人，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年1月28日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月28日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。