裁判字號：臺灣臺北地方法院111年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國112年03月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決111年度醫字第5號原告 黃依婷
居桃園市○鎮區○○路0000號訴訟代理人 游進益 住○○市○○區○○路0段00號 陳坤地 律師被告 顏金源 即 健宏 中醫診所
鄭旭智 李忠信 共同訴訟代理人 江淑卿 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：民國109年1月13日上午9時許，伊因左手肌腱炎不適至被告顏金源即健宏中醫診所（下稱健宏中醫）求診，詎被告鄭旭智未對原告說明病況、告知醫療方法，復未徵得原告同意，即指示原告先進行中醫傷科推拿，隨後再指示無推拿執照且未具合法醫師資格之被告李忠信對原告實施推拿。李忠信為原告實施推拿之醫療行為前，未對原告說明病況、未告知醫療方法，復未徵得原告同意，竟對原告「非患部之頭頸部」進行推拿之醫療行為，且鄭旭智於李忠信為原告實施推拿之醫療行為過程中，未在場監督與指導，而任由李忠信對原告頭頸部大力向左、向右轉動，再用力將原告頭部往前壓，原告瞬間感到頸部劇烈疼痛，並立刻制止李忠信之不當推拿行為。鄭旭智前開不作為，以及任由李忠信為原告實施推拿行為，均未善盡醫療上必要之注意義務，而有過失。嗣鄭旭智再對原告之頸部、肩膀及手部施以針灸治療，然原告之頸部仍劇烈疼痛，隨後鄭旭智即結束治療。原告離開健宏中醫後，因疼痛不堪，於同日先後至新店六順診所、台北慈濟醫院就診。因原告仍覺痛苦，經至臺北醫學大學附設醫院接受照射核磁共振檢查治療，始知悉因受鄭旭智指示之李忠信之不當推拿醫療行為，使原告受有頸部第五、六節頸椎間盤突出併同壓迫左側神經傷害（下稱系爭傷害），致原告頸部迄今喪失左右上下移轉功能，且需使用護頸圈護頸。李忠信擅自對原告施行屬醫療行為之推拿，違反醫師法第28條之規定，鄭旭智未善盡醫療上必要之注意義務，致原告受有系爭傷害，又健宏中醫對僱請之員工即李忠信、鄭旭智有選任與監督之責，對李忠信、鄭旭智執行醫療行為亦有指揮、監督、決策之責。又原告與健宏中醫間有醫療契約，李忠信、鄭旭智為健宏中醫之使用人，被告之給付不合債之本旨。為此，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第188條、第193條、第195條、第224條、第227條、醫師法第28條、第12條之1、醫療法第81條、中醫骨傷科整復推拿治療作業規範第5點之規定，請求被告連帶賠償原告因本事件支出之交通費用新臺幣（下同）76,755元、醫療費用40,457元、醫療器材與藥品費26,083元、預期支出之醫療費用1,563,000元、勞動力減損3,734,989元、慰撫金200萬元。並聲明：㈠、被告應連帶給付原告7,441,284元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：李忠信所為係民俗調理之傳統整復推拿，並非醫療行為，且該民俗調理區與健宏中醫間有實體區隔，二者係獨立門戶，並無違反醫師法及醫療法，非屬健宏中醫、鄭旭智之業務範圍。又鄭旭智係經診斷後開立科學中藥、針灸治療，並未進行中醫傷科整復推拿。衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書亦稱難以認定原告頸部第五、六節頸椎間盤突出與109年1月13日遭受外力推拿有關。原告本件請求並無理由等語置辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、得心證之理由
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按，醫師法第28條所稱『醫療業務』行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診療、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又行政院衛生署於82年11月19日衛署醫字第00000000號公告不列入醫療管理之行為包含：1.未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。2.未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，有行政院衛生署衛署醫字第0910062996號函附卷可參。據此，如未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式所為之推拿，即非醫療行為。經查：
1.原告稱李忠信對原告之頭頸部大力向左、向右轉動，再用力將原告頭部往前壓等語（見調解卷第7頁），可見李忠信係以傳統之推拿手法為之，並未對原告使用儀器、交付或使用藥品，亦未為侵入性處置行為，揆上說明，核屬傳統推拿之民俗調理行為，而非醫師法第28條所規範之醫療行為。
2.復依醫審會鑑定書載稱：病人(即原告）因左手不適，曾於108年12月25日、27日、109年1月3日、13日到健宏中醫就診，主訴左側、手腕疼痛…診斷為橈骨莖狀突腱鞘炎，依臨床實務，頸椎椎間盤突出(HIVD)之臨床症狀，包括頸部僵硬感及活動度受限，而當突出之髓核壓迫神經根時，病人會有頸部疼痛、上肢麻木及皮膚感覺功能減退等情況…故依病人於健宏中醫四次就診之主訴內容，可推測病人原本已有左上肢疼痛之神經學症狀，經李推拿人員(即李忠信)推拿後，病人主訴頸部有局部疼痛，惟依109年1月13日之台北佛教慈濟醫院病歷紀錄，並無明顯加重其神經學症狀，雖依109年1月16日北醫磁振造影檢查影像，為頸椎第5、6節椎間盤突出，壓迫第6節左側神經根，但依卷附病歷紀錄、臨床症狀及缺乏109年1月13日以前之MRI影像可供前後比對，無法證實與109年1月13日遭受外力推拿有關，故難認定病人頸椎第5節、6節椎間盤突出與109年1月13日推拿有關等語，有衛福部111年12月14日衛部醫字第1111669057號函檢附醫審會0000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第77至78頁），足認無證據證明原告於109年1月23日就醫檢查發現罹患頸椎第5、6節椎間盤突出病症與李忠信109年1月13日之推拿有關，原告既未能就其因李忠信之推拿行為致受有頸椎第5、6節椎間盤突出之傷害之有利於己之事實盡舉證責任，揆前說明，自難認原告主張李忠信之推拿行為致其受有頸椎第5、6節椎間盤突出之傷害為真。
3.基上，原告未能證明李忠信之推拿行為致其受有頸椎第5、6節椎間盤突出之傷害，且李忠信對原告實施推拿行為非屬醫療行為，則原告以李忠信對其實施推拿行為屬醫療行為為由，主張李忠信違反醫師法第28條、第12條之1、醫療法第81條、中醫骨傷科整復推拿治療作業規範第5點云云，即乏所憑。另原告未說明李忠信對原告實施非醫療行為之傳統推拿需有推拿師證照之法律依據，則原告依此主張李忠信違反醫師法第28條、第12條之1、醫療法第81條、中醫骨傷科整復推拿治療作業規範第5點云云，同無所據。
㈡、原告主張鄭旭智於健宏中醫指示李忠信對原告施予推拿之醫療行為，且於從事醫療行為前，未對原告說明病況、告知醫療方法及徵得原告同意，亦未在場監督與指導李忠信，任由李忠信對原告非患部之頭頸實施推拿，致原告受有系爭傷害，而有過失云云。惟鄭旭智否認其有指示李忠信對原告施予推拿，原告就鄭旭智「指示」李忠信對原告實施推拿之有利於己之事實，亦未能舉證以實其說，自難認原告此部分之主張為可採。鄭旭智既未指示李忠信對原告實施推拿，且李忠信為原告實施之推拿非屬醫療行為，已如前述，足見李忠信於109年1月13日為原告實施推拿「前」與推拿「時」之非醫療行為，與鄭旭智於同日為原告看診，嗣為原告進行針灸治療之醫療行為，係屬二事。則原告主張鄭旭智於李忠信為原告實施推拿「前」與推拿「時」，未依醫師法第28條、第12條之1、醫療法第81條、中醫骨傷科整復推拿治療作業規範第5點之規定，對原告說明病況、告知醫療方法及徵得原告同意，亦未在場監督與指導李忠信，有違醫療常規，未善盡醫療上必要之注意義務云云，即因李忠信為原告實施之推拿行為非醫療行為，而失所憑。
㈢、原告復主張顏金源為健宏中醫負責人與院長，卻未盡注意義務，亦即，未盡選任與監督之責，僱請未領有推拿執照與醫師執照之李忠信在健宏中醫為病患從事推拿行為，亦未監督要求李忠信、鄭旭智於進行診治前應踐行告知說明及取得同意，致李忠信、鄭旭智於對原告施予推拿行為前未告知、說明及取得原告同意即進行推拿，致原告受有系爭傷害云云。惟如前㈠㈡所述，李忠信為原告實施之推拿行為非屬醫療行為，原告復未能證明李忠信、鄭旭智有違反醫師法第28條、醫師法第12條之1、醫療法第81條、中醫骨傷科整復推拿治療作業規範第5點規定之情事，則原告指摘顏金源對所僱請之李忠信、鄭旭智未盡選任與監督之注意義務，對健宏中醫亦未盡管理、監督、決策與注意義務，致原告受有系爭傷害，即因李忠信、鄭旭智並無原告所指違反注意義務之行為，而無所據。
㈣、基上，原告未能證明被告有何原告所指違反注意義務之情事，則原告主張被告應依侵權行為法律關係、債務不履行法律關係，連帶對原告負損害賠償責任，即因無從認定被告對原告有何過失或有可歸責性，而乏所本，原告本件請求，核屬無據，為無理由，應予駁回。
㈤、至原告主張：民俗調理區係位於健宏中醫診所內，且由原告與診所櫃台小姐對話顯示單純推拿需自費300元，醫師看診則需掛號費150元，有包括師父推拿，足見李忠信對原告施予之推拿行為為醫療行為之其中一個治療過程；鑑定書未詳查原告病歷並無頸部疼痛、椎間盤突出之病史，擅自臆測原告有左上肢疼痛之神經學症狀，漏未審酌原告之被害供述，漏未調閱原告之健保紀錄，未審酌109年1月13日原告頸部急性疼痛之唯一外力影響為原告至健宏中醫診治，所為之結論自非可採云云。惟查，縱醫師看診掛號費150元包含師父推拿，然推拿行為與醫師看診之醫療行為間並無必然關聯，仍需視推拿行為是否係以治療、矯正等為目的，有無使用儀器、交付或使用藥品，或侵入性之方式所為而決定是否構成醫療行為。又原告無頸部疼痛、頸椎椎間盤突出病史，至多僅能證明原告先前未曾因頸椎問題就診，故未發現此情，然不代表原告先前必無頸椎第5、6節椎間盤突出之事實。醫審會係以頸椎椎間盤突出之臨床症狀為基礎，對照原告於健宏中醫之主訴，而推測原告已有左上肢疼痛之神經學症狀，乃有所本，是原告以醫審會未調查原告病史、未調閱健保紀錄、未審酌原告之被害供述，且臆測原告有左上肢疼痛症狀為由，遽謂醫審會之結論非可採，即難憑採。再者，依醫審會鑑定書所附參考資料載稱：臨床上，頸椎椎間盤突出的病人可因急性或漸進性頸神經根症狀而就診，其中影響到的肢體者僅限於C4(頸椎第4節)以下，最常見的影響部位是C5-C7（頸椎第5節至第7節）。神經根疼痛的性質大多數是單側，刺痛則沿著頭神經支配的區域。咳嗽、打噴嚏、伸頭與扭轉會加重疼痛。同時伸展、側彎並將頭下壓會誘發神經疼痛。另一篇關於台灣三軍總醫院整形外科醫師的研究，發現有4位整形外科醫師有罹患頸椎椎間盤突出的群聚現象，認為可能與長期頸椎彎曲與扭轉姿勢之手術有關，有職業性頸椎椎間盤突出認定參考指引可參（見本院卷第82、86頁）。可知有頸椎椎間盤突出之病人，會因急性或漸進性頸神經根症狀就診，而伸展、側彎、將頭下壓會誘發頸椎椎間盤突出病人之神經痛，長期頸椎彎曲則可能會罹患頸椎椎間盤突出。依原告所述，李忠信對原告頭頸部向左、向右轉動，並將原告頭部往前壓，使原告瞬間感到頸部劇烈疼痛等語（見調解卷第7頁），另參以原告自述從事美甲、美睫及紋綉等工作，此等工作均需長時間低頭而呈現頸椎彎曲、扭轉之動作，則依前開參考資料所述，亦不能排除原告於109年1月13日至健宏中醫就診前，本即因從事之工作而有頸椎第5、6節椎間盤突出之情，李忠信為原告推拿之動作僅是誘發原告神經痛，致原告頸部瞬間感到劇烈疼痛，並非李忠信大力推拿或推拿不當所致，是縱原告於109年1月13日頸部急性疼痛之唯一外力影響為原告至健宏中醫診治，然此與原告是否因此受有頸椎椎間盤第5、6節突出之事實並無必然關聯，原告主張醫審會未審酌原告頸部急性疼痛之唯一外力影響為原告至健宏中醫診治，所為之結論自非可採云云，即無足採。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條、第188條、第193條、第195條、第224條、第227條、醫師法第28條、第12條之1、醫療法第81條、中醫骨傷科整復推拿治療作業規範第5點之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年3月2日
民事第四庭法官蕭涵勻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年3月2日
書記官林立原