裁判字號：臺灣苗栗地方法院93年易字第25號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決九十三年度易字第二五號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵緝字第九八九號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：如起訴書所載（如附件）
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。
三、第按，㈠毒品危害防制條例業經總統於民國（下同）九十二年七月九日，以華總一義字第
０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第四級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品、引誘他人施用第四級毒品、轉讓第四級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序。且將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。
㈡然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更
，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更、應比較新舊法之問題；而有關前開刑事處遇程序，因攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。
㈢惟修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規
定，然該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形，因該刑事處遇程序之變更，同樣攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，顯已涉及刑責，非僅屬「保安處分」之問題，故應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據，最高法院九十三年度台非字第一四六號刑事判決意旨可資參照。
㈣又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處
分，五年內再犯，再經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，經送強制戒治，其後經法院裁定停止強制戒治交付保護管束，於保護管束期間三犯施用毒品，於舊法時期，即依法起訴；然依新法規定，則無三犯之問題，僅區分為初犯、五年內再犯、及五年後再犯，故初犯以後之施用毒品行為，是否訴追，端視其是否為新法第二十條第三項所規定係在「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內」所犯，如在五年內所犯，即予以追訴，如在五年後所犯，則應回歸同條例第二十條第一項規定，須先裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，視其有無繼續施用毒品傾向，再異其處分。是以上開所指在停止戒治、保護管束期間又犯施用毒品罪，如係在「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年後」再犯者，依舊法規定，即應依法起訴；依新法規定，則應先裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，視有無繼續施用毒品傾向而決定是否起訴。於此種情形，自以新法之規定，有利於行為人。
四、經查：㈠本件被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，於八十七年
九月十六日執行完畢釋放，並經台灣新竹地方法院於八十八年五月二十八日以八十五年訴字第一六一號為免刑判決後確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見該前科表第八頁及第三十二頁）在卷可稽。又被告二犯施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣後又裁定停止戒治交付保護管束，於九十二年七月二十三日因停止戒治付保護管束而出所，保護管束期間則自九十二年七月二十三日起至九十三年二月十六日止，此情同樣為上揭前案紀錄表載明綦詳（見該前科表第十四頁、三十一頁）。
㈡今公訴人於九十三年一月十四日起訴被告於前揭保護管束期間之九十二年十一月
十二日採尿時起回溯前四日內某時，施用第二級毒品安非他命，有繫屬函及起訴書可參。茲因被告此次所犯，係在第二次觀察、勒戒時經認定有繼續施用毒品傾向而送強治戒治，於強制戒治尚未執行完畢期間所為，故所謂被告最後一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放日期，應為八十七年九月十六日亦即第一次觀察、勒戒無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所日無疑。又依公訴人起訴事實，可知被告係於舊法時期，三犯本件施用毒品案件，雖本案係新法施行後始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條規定，以為適用法律之依據。經核，被告之行為，依舊法規定，應一律依法追訴；倘依新法規定，因被告此次所犯，已在最後一次觀察、勒戒執行完畢釋放日（八十七年九月十六日）後五年後再犯，應再裁定送觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。是以此種情形，自以新法之規定，有利於行為人，故經比較新舊法後，應依刑法第二條第一項前段規定，適用新法，將被告先送觀察、勒戒。茲公訴人漏未依修正後毒品危害防制條例規定，將被告先送觀察、勒戒，即逕行起訴，其起訴程式顯然違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
五、併案部分（台灣台北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二五號、台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六Ｏ七號）：
被告就本案部分既經判決不受理，即與併案部分無何一罪關係，是本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣苗栗地方法院刑事第二庭
審判長法官周淡怡
法官顧正德法官張文毓右正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國九十三年九月二十九日
書記官陳建分