裁判字號：最高法院90年台上字第4409號刑事判決
裁判日期：民國90年07月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第四四○九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年五月六日第二審判決（八十八年度上訴字第四九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五五○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其妻張○○○（原判決誤載為蔡○○○），育有一子二女，嗣二人分居。上訴人與所生子女共同居住於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號，詎上訴人基於猥褻未滿十四歲女子之概括犯意，自民國八十四年三月間起至八十七年間，即自其長女就讀國民小學三年級至六年級止，在上揭住處房間或浴室等地，趁其未滿十四歲之長女（000年00月00日生，其名字詳卷）夜晚睡覺或洗澡之際，以撫摸親吻其胸部或以手指伸進下體之方式，連續予以猥褻多次。至八十七年九月廿五日，經其長女告知張○○○後始得知上情等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍論處上訴人連續對於未滿十二歲之兒童為猥褻行為罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以被害人即上訴人之長女於警訊、偵審中之指訴，資為認定上訴人確有本件犯行之論據之一。依其於八十七年九月二十五日警訊供稱，其現就讀國中一年級，上訴人係自伊國小三年級起至其小學六年級上學期止，連續予以猥褻；自國小六年級迄今，未有對其性侵害等語（見警訊卷被害人即編號C八七一三偵訊筆錄）觀之，被害人唸國小六年級上學期之時間，似應係於八十六年九月至八十七年一、二月間。原判決事實、理由認上訴人連續犯罪時間係自八十四年三月間起至八十七年九月二十五日止，所為認定與上開被害人警訊之供述即有不符，其採證難認適法。㈡依八十八年四月二十一日修正公布刑法第二百二十七條第二項規定，對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。而該次修正前同法第二百二十四條第一項第二項對於未滿十四歲男女為猥褻行為罪，其法定刑為七年以下有期徒刑，兩相比較，自以修正後之規定為輕，而有利於上訴人。原判決理由將上開修正後刑法第二百二十七條第二項之法定刑誤認係無期徒刑或七年以上有期徒刑，乃謂上訴人行為後，所犯刑罰業經修正法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑（八十八年四月二十一日公布），比較修正前之法律，以舊法較有利於行為人，應適用修正前之舊法等語，亦有判決適用法則不當之違法。㈢兒童福利法第四十三條第一項前段固規定對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一；然其但書復明文：「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限」。查刑法第二百二十七條第二項（即修正前第二百二十四條第二項）係以被害人年齡未滿十四歲所設特別處罰規定，自包括被害人為未滿十二歲之兒童在內。原判決既認定上訴人猥褻其未滿十四歲之長女，而依修正前刑法第第二百二十四條第二項、第一項論處罪刑，仍依兒童福利法第四十三條第一項前段加重其刑，其適用法則自有不當。㈣按犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條……之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。八十八年四月二十一日修正公布刑法第九十一條之一第一項定有明文。本件檢察官起訴及第一審判決均認上訴人係犯修正前刑法第二百二十四條第二項（即修正後同法第二百二十七條第二項）之猥褻未滿十四歲女子罪，原審於其修正後八十八年五月六日判決，既未依該修正後上開規定，於判決前囑託專業醫療機構就上訴人鑑定其有無施以治療必要，即論以該條項之罪，猶有判決不適用法則之違誤。㈤按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。本件檢察官係依修正前刑法第二百二十四條第二項之猥褻未滿十四歲女子罪起訴，屬性侵害犯罪防治法第二條所列之性侵害犯罪防治案件。其審判程序非經被害人同意，應不得公開。經查原審並未獲被害人同意，却將八十八年四月二十二日進行之審判程序，予以公開（見原審卷第二十頁），顯與上開規定有悖。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月二十四日
Ｋ