裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第741號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第741號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林家陞指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21502號），本院判決如下：
主文林家陞犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋參個，驗餘淨重共計參點壹貳公克）沒收銷燬、扣案iPhone廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、林家陞明知甲基安非他命是主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，為供己施用，先於民國107年8月17日前某時，在臺灣地區某不詳處所，無償自其伴侶 陳建榮 處取得5包甲基安非他命而持有之（陳建榮所涉轉讓甲基安非他命部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第20386號、第22205號、107年度毒偵字第3673號提起公訴）。詎其因缺錢花用，竟於取得上開毒品後，萌生販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年9月4日上午7時25分許，以其所有iPhone廠牌之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），連結網際網路，以LINE（網路通訊軟體），向暱稱「 陳哥 」之 陳世彬 （前於107年8月17日因施用毒品遭警查獲）兜售甲基安非他命，談妥以新臺幣（下同）5,000元價格，販賣3包毒品甲基安非他命，雙方並約定在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號見面交易， 嗣林家陞 依約於同日上午10時20分許，攜帶3包甲基安非他命至前揭交易地點欲與陳世彬交易之際，當場遭接獲陳世彬檢舉電話之臺北市政府警察局松山分局東社派出所員警查獲而未遂，並因而扣得毒品甲基安非他命3包（驗前淨重共計3.15公克）、iPhone廠牌之行動電話1支，經警檢視其內LINE對話內容後，查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，被告林家陞及其辯護人就本判決以下所引被告以外之人於審判外之供述證據，於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院107年度訴字第741號卷【下稱本院卷】第81頁至第82頁），且被告、辯護人及檢察官迄至本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定事實之理由與依據
一、訊據被告對於上揭犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第00000號卷【下稱偵字卷】第11頁至第13頁反面、第69頁反面、本院卷第80頁至第81頁、第148頁），核與證人陳世彬於本院審理中之證述（見本院卷第139頁至第140頁反面）、證人即查緝員警 邱柏翰 於本院審理中之證述（見本院卷第
141頁至第142頁）相符，並有被告與證人陳世彬聯繫購買毒品之LINE訊息對話內容翻拍照片6張（見偵查卷第47頁及其反面）在卷可參；而被告遭警查獲時所扣得之白色透明結晶體3包（驗前毛重共計4.02公克，驗前淨重共計3.15公克，各取0.01公克鑑驗，驗餘淨重共計3.12公克），經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有臺北市政府警察局107年10月1日北市警鑑字第1076008952號函暨臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第451號鑑定書1份（見偵查卷第103頁、第105頁）附卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符。又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序中供承：其是看當時毒品行情是多少，其就賣多少，其利潤很少等語（見本院卷第28頁），足徵被告確有藉出售毒品而獲利之營利意圖甚明。綜上所述，被告販賣第二級毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告雖著手於販賣毒品之行為，然因證人陳世彬已先通知員警到場，嗣被告抵達其與證人陳世彬相約之交易地點時，旋遭警查獲，因而未能完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本件犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依上揭規定減輕其刑。被告所犯販賣毒品犯行，同時有前述刑之減輕情事，且有2個以上間減輕事由，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。
㈡、至被告之辯護人固以被告因失業，手頭拮据，情急之下欲以毒品變現應急，且本案扣案毒品僅3包，欲交易金額僅5,00
0元，縱科以法定最低本刑，仍有情輕法重之憾，爰請依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，本案被告所欲販賣之毒品對社會治安危害非輕，且其所犯並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況被告已於偵審中自白犯罪，並有未遂犯之減刑之利益，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈢、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，而欲販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行，足見其有悔悟之意，且未及販出第二級毒品，尚未產生實質危害暨其本案犯罪之動機、目的、手段、平日素行、大學肄業之智識程度、案發當時從事自由業、無穩定收入等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣、沒收部分按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。同條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：
⒈本件扣案之3包白色透明結晶（驗前毛重共計4.02公克，驗
前淨重共計3.15公克，各取0.01公克鑑驗，驗餘淨重共計3.12公克）經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，且係被告用以販賣而遭查獲之第二級毒品，為被告供承在卷（見本院卷第147頁），而盛裝上開扣案甲基安非他命之包裝袋3個，因與殘留其上之第二級毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應予宣告一併沒收銷燬。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒉另扣案之iPhone廠牌之行動電話1支（內含門號0000000000
號SIM卡1張），為被告所有，且係供本案販賣毒品所用之物，亦據被告供承明確（見本院卷148頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第十三庭審判長法官廖棣儀
法官吳志強法官涂光慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宇安中華民國108年1月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。