裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1296號民事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第1296號原告 張耿福 被告 蔡淑琴 訴訟代理人 王仁聰 律師當事人間分配表異議之訴事件，本院民國100年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文台灣高雄地方法院九十七年度司執良字第六四四一四號強制執行事件，於民國九十九年三月二十三日所制作之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序三：優先債權人即國庫執行費債權新台幣參萬參仟陸佰元及次序五：債權人即被告蔡淑琴優先債權分配之新台幣肆佰陸拾柒萬貳仟參佰玖拾壹元，合計新台幣肆佰柒拾萬伍仟玖佰玖拾壹元應予剔除，並請將該剔除之金額，改分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有如附表所示之房地（下稱本件房地）前經訴外人即債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）聲請本院以97年度司執字第64414號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）予以拍賣，嗣經拍定，得款新臺幣（下同）1,325萬1,000元，本院於99年3月23日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年4月19日實行分配，被告為第二順位抵押權人（下稱系爭抵押權），亦參與分配，並經本院以系爭分配表該表列次序3之執行費3萬3,600元、次序5之優先債權金額467萬2,391元，獲得分配。然原告並未向被告借款，系爭抵押權之設定係遭他人偽造，系爭抵押權設定對原告不生效力，被告對原告債權並不存在，自不得參與分配。為此，爰依據強制執行法第41條第2項規定，提起本訴等語。並聲明：系爭執行事件所製作之系爭分配表，被告所受分配金額均應予剔除，並將剔除金額改分配予原告。
二、被告則以：系爭抵押權設定之初，兩造間雖無借款存在，惟原告嗣向被告借貸420萬元（下稱系爭借款），被告分別於96年3月13日、14日匯款200萬元、220萬元至原告彰化商業銀行旗山分行之帳戶內。而抵押權僅須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時有無債權存在，並非所問，此已為現行實務、理論所通見，被告實行系爭抵押權，為法所許等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一)系爭抵押權係於95年7月27日以高雄縣旗山地政事務所收
件字號旗登字第56160號申請設定，擔保債權420萬元，存續期間自95年7月24日起至同年10月23日止，並依該申請書所載，原因事實發生日期為95年7月24日。
（二）申辦設定系爭抵押權所用之土地登記申請書及土地暨建築物抵押權設定契約書，其上原告之印文均屬真正。
（三）系爭抵押權於申請登記日期時，兩造間確無借款存在。
（四）被告分於96年3月13日、14日匯款200萬元、220萬元至原告彰化商業銀行旗山分行帳號00000000000000號帳戶內，原告前開帳戶內現已無該匯款。
（五）本件房地嗣經訴外人即債權人彰化銀行聲請本院以系爭執行事件予以拍賣，被告並以本件抵押權所擔保之債權420萬元聲請參與分配，嗣本件房地經拍定，得款1,325萬1,
000元，並於99年3月23日製作分配表。依系爭分配表所載，本件被告所受分配金額為該表列次序3之執行費3萬3,600元及次序5之第二順位抵押債權467萬2,391元，合計470萬5,991元。而次序6為房屋稅，債權人為高雄縣政府地方稅務局旗山分局，其債權額為23977元，已受全額分配，不足額為O，次序7為地價稅，債權人為高雄政府地方稅務局旗山分局，債權額為7180元，已受全額分配，不足額為O，次序8則發還債務人即原告0000000元。
（六）系爭執行事件原定分配期日為99年4月19日，原告於99年
4月6日聲明異議，並於99年4月16日提起本件分配表異議之訴。
四、本件之爭點：系爭抵押權之設定，是否遭偽造?系爭抵押權是否有受擔保之債權存在?本院僅就系爭抵押權是否有受擔保之債權存在先予審究如下：
（一）原告主張：被告對本件房地雖有第二順位之抵押權，但被告對原告之借款債權並不存在，原告並未向被告借款，系爭抵押權之設定，係遭人偽造等語。被告則抗辯：系爭抵押權設定之初，兩造雖無借款存在，惟原告嗣向被告借款
420萬元，被告已分別於96年3月13日、14日匯款200萬元及220萬元至原告帳戶內，而抵押權僅須於實行權，拍賣抵押物時，有擔保債權存在，即為已足，至於抵押權成立時有無債權存在，並非所問等語。
（二）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。又普通抵押權乃從權利，須有被擔保之債權存在為前提。且此債權基於物權特定性之要求，應於普通抵押權設定登記時，明確載明債權種類、金額及當事人，始屬於普通抵押權之內容。亦即抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。
（三）兩造間所設定之抵押權為一般抵押權，此有土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書相關文件在卷可證（本院卷第29至31頁），雖原告否認上開申請書、設定契約書之真正，並抗辯：上開文書係其前妻即 朱家瑜 盜用其印章所設定，伊並未授權朱家瑜設定該抵押權，亦未向被告借款云云。查，縱該抵押權設定契約書係屬真正，惟該抵押權設定契約書上載明：兩造同意以本件房地設定抵押權，權利人為被告，義務人兼債務人為原告，擔保權利總金額為債權額420萬元，債務清償日期為95年10月23日，利息每月按年利率百分之3計算，違約金每百元日息壹角計算違約金，權利存續期限自95年7月24日起至95年10月23日止。足見果兩造確有設定抵押權之合意，依上開抵押權設定契約書所載，亦已明確約定該普通抵押權所擔保之債權種類、金額、當事人、清償期、權利存續期間，
（四）被告抗辯：系爭抵押權設定之初，兩造間雖無借款存在，惟原告嗣向被告借貸420萬元，被告分於96年3月13日、14日匯款200萬元、220萬元至原告彰化商業銀行旗山分行之帳戶內，而抵押權僅須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時有無債權存在，並非所問云云，固提出本票1紙、匯款單為證（本院卷第97、40、41頁）。本院並向彰化銀行旗山分行函查，被告確於96年3月13日、14日分別匯入200萬元、220萬元共420萬元予原告彰化銀行之帳戶內，此有彰化銀行99年9月16日函附存摺存款帳號資料及交易明細查詢資料可證（本院卷第71至73頁），惟上開匯款之時間，係於本件抵押權設定契約書上所載債務清償日期95年10月23日及抵押權存續期限即95年7月24日起至95年10月23日止之後，已與常理不符，且被告就何以交付借款之時間在抵押權利存續期間及債務清償期之後此情，未詳予說明。又被告所提出之本票，其上票面金額為430萬元，利息及違約金則均無約定，而發票人為原告及 朱麗雲 (即朱家瑜)，發票日為96年3月15日，惟未載到期日，亦與抵押權設定契約書上所載之債權金額、清償期、利息、違約金不符，自難認被告所提出之匯款資料及本票，係本件抵押權所擔保之債權。
（五）又按抵押權之發生，以主債權之發生為前提，主債權若不發生，則抵押權亦不能發生，主債權若歸於無效，抵押權亦隨之而歸於無效，是為發生上之從屬性。為此乃原則，惟抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。此有最高法院47年度台上字第535號判例參照，足見我國判例上亦承認將來可發生之債權，可以為被擔保之債權。
（六）被告固抗辯：系爭抵押權設定之初，兩造間雖無借款存在，惟原告嗣後向被告借貸420萬元，抵押權僅須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，故上開420萬元之匯款債權，應為本件抵押權所擔保之範圍云云。查，依上開抵押權設定契約書所載，並未有兩造以將來可發生之債權或以96年3月間之420萬元款項，為被擔保債權之約定，已如前述，且被告就兩造於系爭抵押權設定之初，係約定以將來可發生之債權，為被擔保之債權一節，並未舉證證明，且就交付上開420萬元借款時間何以在抵押權利存續期間及債務清償期之後，亦未詳予說明。再依證人 張財銘 即被告之夫證述：伊與朱家瑜有金錢往來，朱家瑜向伊說原告要借錢，而被告是金主，伊是中間人，是被告匯錢給原告，一般借款是先設定抵押權，然後再交付借款，之後再簽發本票，本件抵押權設定契約書之內容是朱家瑜寫的，因朱家瑜本身是代書，匯款過程伊並未參與，伊參與部分是就設定抵押之不動產調查市價，評估風險，再看是否可放款，而本件本票是被告去原告家中，由原告親自簽名的，至於為何設定本件抵押權係於95年7月間，確於96年3月間始匯款給原告，是朱家瑜要求的等語(本院卷第159、161頁)，然證人朱家瑜證述：本件借款原告完全不知情，本票是伊前一天晚上簽好的，因被告前一天要來拿時就跟伊說好，且所有文件都是張財銘寫好，拿去地政設定的，不是伊寫的，錢也是張財銘匯款的，本件自始至終都是張財銘處理的，又本件借款是伊要借的，但是伊都沒有拿到錢，因為95年7月間就設定，到了96年3月才匯款420萬到原告帳戶，伊記得是兩筆。被告將錢一匯入原告帳戶後，伊與張財銘一起到銀行去，在匯款前一天伊已經將原告印章及存摺交給張財銘，匯款後張財銘馬上又把錢領出去了，所以伊根本沒有拿到錢。因為張財銘一直威脅伊說若不處理的話，要把原告的房子拍賣掉，所以伊才將印章、存摺交給張財銘。95年7月間設定本件抵押權後，伊一直拿不到錢等語(本院卷第160頁)，則依證人張財銘及朱家瑜之證言，亦無法證明兩造於設定抵押權之初，有約定以將來可發生之債權，為被擔保債權之約定。被告之抗辯，無法採信。
（七）綜上，被告所提出之上開匯款資料及本票及證人張財銘之證言，均無法證明被告420萬元之匯款，係系爭抵押權所擔保之債權，則被告對原告既無系爭抵押權所擔保之債權存在，依普通抵押權之從屬性，債權若不存在，抵押權亦不成立。被告對原告之抵押債權既不存在，自不得參與分配。從而，原告依據強制執行法第41條第2項規定，提起分配表異議之訴，請求本院97年度司執良字第64414號強制執行事件，於民國99年3月23日所制作之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序3，優先債權人即國庫執行費債權（代被告扣繳）33600元及次序5，債權人即被告優先債權分配之新台幣0000000元，合計0000000元，則被告受分配之上開金額，自應予剔除，而次序6為房屋稅，債權人為高雄縣政府地方稅務局旗山分局，其債權額為23977元，已受全額分配，不足額為O，次序7為地價稅，債權人為高雄政府地方稅務局旗山分局，債權額為7180元，已受全額分配，不足額為O，次序8則發還債務人即原告0000000元，則上開被告受分配之金額，應予剔除並改分配予原告，原告之請求，即屬正當，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年4月29日
民事第三庭法官朱玲瑤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月29日
書記官張家瑜