裁判字號：高雄高等行政法院106年簡上字第45號判決
裁判日期：民國106年09月19日
裁判案由：藥事法
高雄高等行政法院判決
106年度簡上字第45號上訴人高雄市政府衛生局代表人 黃志中 被上訴人 沈小琪 上列當事人間藥事法事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣高雄地方法院105年度簡字第139號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人未領有藥商許可執照，於露天拍賣網站（http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000，下稱系爭網站）刊登販售「生春行血寧痛膏」成藥之訊息（下稱系爭成藥），於民國105年3月22日、同年月23日遭桃園市政府衛生局及雲林縣衛生局查獲，經該局移由上訴人處理。嗣經上訴人查證屬實，上訴人乃以被上訴人未領有藥商許可執照，卻販售系爭成藥，違反藥事法第27條第1項規定，依同法第92條第1項及行政罰法第8條、第18條第3項等規定，以105年5月4日高市衛藥字第10533305900號行政裁處書，減輕裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）15,000元（下稱原處分）。被上訴人不服，就罰鍰部分申請復核，經上訴人重行審查後以105年6月8日高市衛藥字第10533905400號函仍維持上開罰鍰處分（下稱復核決定）。被上訴人仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）105年度簡字第139號行政訴訟判決訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷（下稱原判決），上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人不知有藥事法相關規定，家庭經濟不佳，無資格申請中低收入戶。且本件係因被上訴人認為系爭成藥好用，即於系爭網站上刊登代購服務，這是在嘗試操作平台，並未售出任何系爭成藥，且經上訴人告知後，系爭成藥已經下架，並無獲利。惟原處分罰鍰金額與獲利相比，差距甚大；況被上訴人係初犯，上訴人未予事先宣導及輔導，即對不知情之兼差者直接裁處高額罰鍰，亦屬違反比例原則，上訴人應考量被上訴人資力及不熟法令等因素，免予裁罰，並對網路交易平台業者同予受罰，始符公平原則等情，並聲明：原處分（含復核決定）及訴願決定均撤銷。
三、上訴人則以：被上訴人對其未具藥商資格，即擅自於系爭網站刊登販售系爭成藥之事實，並不爭執，故其違反藥事法第27條第1項規定之事證明確；又依行政罰法第19條規定，上訴人僅得於法定罰鍰額度範圍內予以裁量，尚無不予處罰之權限。另本件倘有法重情輕之情事，亦屬是否檢討修法問題，被上訴人對此似有誤會；且有關藥事法相關規定並無先行輔導或警告之明文，故被上訴人疏未注意而違反規定，殊不論系爭成藥有無售出及是否為常業狀態，均不影響違規行為之成立。況上訴人已依行政罰法第8條及第18條第3項等規定，予以減輕裁處15,000元罰鍰，業已兼顧法、理、情及行政目的之達成，並無不當或違反比例原則等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠藥事法第14條第1款規定之「藥商」，係以販賣藥品為業者，即以營利為目的，而反覆實施販賣行為，且依同法第27條第1項規定，藥商負有向主管機關核准登記繳納執照費之行為義務，並於領得許可執照後，方准「營業」。故如行為人僅係偶發、少量出售藥品，不能認為有反覆實施販賣之營業行為，即非藥事法所稱之「藥商」，不能依藥事法第92條第1項規定處罰，以符行政罰法第4條揭示之處罰法定原則。㈡經查，被上訴人於系爭網站刊登系爭成藥之出售訊息（數量在10包以下），但未有出售紀錄，此有上開網頁列印畫面可證（處分卷第29頁），且為上訴人所不爭執（原審卷第51頁），被上訴人雖陳稱：因系爭成藥好用，即於網路上詢問是否有代購之需要等語。然只要在拍賣網站刊登訊息，本來就是為了販賣商品，是否構成「營業」，仍須依行為人意圖、商品種類、數量、成本、存貨、管理等因素綜合判斷而定。則查，被上訴人在系爭網站僅刊登1種成藥出售訊息，且數量不多，別無販售其他藥品，亦無售出紀錄，足可認應屬偶發、少量販賣系爭成藥之行為，核非該當於反覆實施販賣行為之「營業」構成要件，自不符前開藥事法所稱之「藥商」要件，不能認為被上訴人有規避藥事法第27條之登記與繳納執照費的行為義務，而以「藥商」自居，從事營業活動之情事。至上訴人主張在網路販賣平台有傳送販賣藥品訊息，即屬違反藥事法第27條第1項之無照藥商行為云云，惟該主張未考量藥事法所規範之藥商行為，須以販賣藥品為業。僅以行為人偶發、少量刊登出售藥品訊息之行為，即認係「藥商」，不符前開藥事法規定之藥商要件，自無可採。況隨著網路使用者普及，在網路拍賣平台販賣相關物品，成為普遍現象，衛生主管機關如認就在網路上偶發、少量販賣藥品認有規範之必要，宜另行規範管制機制，惟藥事法第27條、第92條規定並不適用偶發、少量之販賣藥品行為，而認被上訴人提起本件撤銷訴訟，為有理由，應予准許撤銷訴願決定及原處分（含復核決定）。
五、上訴人上訴意旨略謂：㈠網路販售藥物行為，依其營業特性而言，本非每日反覆持續
為之，其或偶一為之，或一日數次，或一連數日持續為之，態樣不一。則有關藥事法第27條規定所稱之「藥商」要件，自應依行為人意圖、商品種類、數量、成本、存貨、管理等因素綜合判斷而定，尚無疑義，而上訴人所為原處分亦本此意旨而為適法之決定，惟原審竟為迴護被上訴人，衊指上訴人僅主張被上訴人在網路販賣平台有傳送販賣藥品訊息，即屬違反藥事法第27條第1項之無照藥商行為，遽為判決本件訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷，已有遺憾。
㈡故有關本件是否有藥事法第27條第1項之「營業行為」，及
是否符合藥事法所稱之「藥商」要件，最為關鍵之點在於「經營代購藥品賺取代購費」是否構成「營業行為」？查近期網路交易盛行，許多個人透過臉書（Facebook）粉絲團、露天拍賣網站經營代購藥品賺取代購費，早經財政部認定即為從事經常性銷售貨物或勞務之營利行為，係屬加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）規定之營業人，如其最近6個月平均每月銷售額已達小規模營業人營業稅起徵點（銷售貨物現為8萬元，銷售勞務現為4萬元）者，應依法辦理營業登記、申報繳納營業稅。由此以觀，本件被上訴人雖在系爭網站僅刊登1種成藥出售訊息，且數量不多，別無販售其他藥品，亦無售出紀錄等情狀，惟此等情狀僅能證明被上訴人所營利行為銷售額未達營業稅起徵點而已，並非得據此認定被上訴人所為非屬「營利行為」或「營業行為」，而被上訴人自始至終均自承其在網路上從事代購藥品行為，上訴人始據此審認被上訴人所稱之「委託代購」即屬營業行為，縱其一刊登即遭查獲，亦難謂無每日反覆持續行為之主觀心態，被上訴人辯稱無獲利即非營業，自係事後臨訟推諉之詞，而不足採。
㈢詎原審判決對此具有法律上重要意義之爭點，竟為相異於判
決理由中揭露之認定標準，且上訴人之答辯及所提證據略而不審，僅以上訴人其他不重要之攻擊防禦方法，摘述為答辯意旨，即為上訴人不利益之判決，徵諸行政訴訟法第235條第1項、第2項、行政訴訟法第243條及藥事法第14條第1款、第27條第1項等規定，原審已有判決不適用法規或適用不當而違背法令之情形，爰請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、被上訴人答辯意旨則以：㈠上訴人告以若有低收入戶證明就可以免除罰鍰，但被上訴人
家雖有成年人沒有工作，仍不符合低收入戶認定，故實際上確有經濟困難，見附件1（本院卷第65頁）被上訴人資力述明，懇請對初次犯錯被上訴人，給予第1次不罰款的機會。㈡上訴人上訴書第5頁提到，有關藥事法第27條規定所稱「藥
商」要件，被上訴人逐一自我分析如下：⒈行為人意圖：好奇，想試試操作網路平台；⒉商品種類：l種；⒊數量：那時候隨便寫個數字，記得是10包以下，但其實我根本沒囤貨；⒋成本：超過120元；⒌存貨：零存貨；⒍管理：沒在管，放在那裹，只能說要有心人特地來找才會看到，因為拍賣網站賣的種類很多，我沒有打廣告，所以不會有曝光機率，目前露天拍賣網站有135,714,145樣商品。至於上訴人所稱財政部認定「經常性」銷售貨物或勞務的營利行為，係屬……營業稅稅法規定的營業人等語。但被上訴人並沒有「經常性」銷售貨物來獲利，圖檔一刊登即被命下架，也沒有獲利，加上被上訴人原意只是想嘗試如何操作拍賣平台，除了1種貼布外，其他幾種是跟商家借圖的衣服圖檔，則上訴人認定被上訴人是營業行為，只是銷售額未達營業稅起徵點而已云云，與實情不符。因為被上訴人不是未達起徵點，是根本沒有獲利，就算有獲利，扣掉成本（如油錢、機車耗損、行車風險、包裝、郵寄雜務)根本就倒貼，倒貼的生意有人會想做嗎？倒貼也算是營業嗎？所以被上訴人沒有營業的意圖，只是覺得系爭藥品好用，剛好拿來試試拍賣平台如何操作，如果要獲利就要大量囤貨廣為宣傳做廣告才能獲利吧。
㈢是以，藥事法第27條應係針對藥商，且藥事法的制定目的應
為保障民眾用藥安全，規範營業處所。而法令的制定是為了保障民眾，但時代與時俱進，法令所實行的環境會跟著變化，法令也應另行規範，才能達到真正的規範目的來保障人民。是在上訴人提起本件上訴，卻未能對原判決有違背的法令事由具體指摘下，爰請求駁回上訴人之訴。
七、本院查：㈠按「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或
醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」「（第1項）凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。（第2項）前項登記事項，由中央衛生主管機關定之。」「違反……第27條第1項……規定之一者，處新臺幣3萬元以上2百萬元以下罰鍰。」為藥事法第14條、第27條第1項、第2項及第92條第1項所明定。次按「本法所稱藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前3款所列之藥品。」「本法所稱成藥，係指原料藥經加工調製，不用其原名稱，其摻入之藥品，不超過中央衛生主管機關所規定之限量，作用緩和，無積蓄性，耐久儲存，使用簡便，並明示其效能、用量、用法，標明成藥許可證字號，其使用不待醫師指示，即供治療疾病之用者。」為同法第6條、第9條規定。
㈡經查，原審以被上訴人於網路上刊登之「系爭成藥」，屬複
方成藥，此有中醫藥司、許可證查詢作業-「生春行血寧痛膏（加減味太乙膏）」（許可字號：衛署成製007924）附於原處分卷第42頁-第43頁可參，故上訴人認系爭成藥屬於「藥品」，洵屬有據。次查，被上訴人未領有藥商許可執照，卻有於系爭網站刊登販售系爭成藥等情，亦為原審所認定之事實，兩造對之亦不爭執，且核與上訴人於105年4月20日訪談被上訴人，其所坦承之事實載於上訴人陳述意見紀錄（原處分卷第22頁）相符。是被上訴人雖陳稱：因系爭成藥好用，即於網路上詢問是否有代購之需要等語（原審卷第5頁），然因其僅在系爭網站刊登1種成藥出售訊息，且數量不多，別無販售其他藥品，亦無出售紀錄，是原審認定被上訴人僅係偶發、少量販賣系爭成藥之行為，核非反覆實施販賣行為之「營業」自非藥事法所稱之「藥商」，故認被上訴人無規避藥事法第27條行為義務等事由，顯已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對被上訴人在原審所為無故意、過失等主張，如何論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，而以原判決撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定，固非無見。
惟查：
⒈原判決以藥事法第14條第1款規定之「藥商」，係以販賣
藥品為業者，即以營利為目的，而反覆實施販賣行為，且依同法第27條第1項規定，藥商負有向主管機關核准登記繳納執照費之行為義務，並於領得許可執照後，方准「營業」。故認行為人若僅係偶發、少量出售藥品，不能認為有反覆實施販賣之營業行為，即非藥事法所稱之「藥商」，不能依藥事法第92條第1項規定處罰，以符行政罰法第4條揭示之處罰法定原則等語。惟按藥品之健全管理攸關國民健康至鉅，前揭藥事法有關藥商應申請許可之規定目的即在此。而系爭成藥屬於藥品，已如前述，是被上訴人縱於網站小量零售該等藥品，仍屬藥事法第15條第1款所稱之「藥品販賣業者」，並屬藥事法第14條第1項所稱之「藥商」，依藥事法第27條第1項之規定，自應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准販賣藥品。如將藥事法第27條第1項所稱「藥商」限縮於以此為常業之出賣人，隨機、零星之藥品販賣者，均非屬管制範圍，將使應予管制藥品不論真偽，可透過非常業買賣之私人流竄於市面，亦將使任何人可任意、偶發地買賣少量藥物予他人，不僅將造成本國藥事管理之困難，亦將使國民在錯誤用藥資訊的交流中，導致自身之用藥安全高度暴露於風險中，而有嚴重侵害身心健康之虞。故對於藥事法所稱之「藥品」欲為販賣業者，不論是否以此為常業或獲利狀況為何，當以經直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後之「藥商」，方准營業。據上，本件被上訴人未領有藥商許可執照，卻販售屬於藥事法管理之系爭成藥，即已有違反藥事法第27條第1項規定事實，洵為明確，則原判決以被上訴人之販售行為非屬營業之藥商等為由撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），自有適用法規不當之違法。
⒉復按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之
行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」經查，販賣成藥應合於國家關於藥品販賣之管制規定，此經政府宣傳、媒體報導應為一般民眾所週知。此外；被上訴人所加入之露天拍賣網站之網頁，亦有法令禁止限制規範項目之網頁，其中禁止項目即明列有藥品、醫療器材、動物處方用藥、環境用藥等，並說明：「衛生署認為利用網路販售藥物或醫療器材與實體通路有不同，而目前網路商店因屬虛擬空間，無法滿足藥商營業場所之定義，因此禁止在網路上販售任何種類的藥品或醫療器材。」等語，被上訴人既加入該網站從事網拍，自不能諉為不知，是其主觀上對於網路販售成藥，違反藥事法第27條第1項規定之構成要件事實，雖無故意，按其情節亦有應注意、能注意而不注意之過失責任甚明。準此，原審既已查明本件被上訴人於系爭網站刊登系爭成藥圖片，並留下「註：如果需要面交，或是要買比較多需議價，在問與答提出喔。我真的覺得這是1款平價好用的酸痛貼布，我本身也有在用，因為工作常會扭痛感，對我來說是可以舒緩的……」等文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為系爭成藥宣傳及販售之意涵，而認被上訴人有販賣藥品之故意，惟原判決卻以被上訴人非屬反覆實施販賣、僅屬偶發少量販賣等行為，認不構成藥事法第27條所稱有營業行為之藥商，不應予裁罰云云，即無可採。
㈢再按行政罰法第18條規定：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌
違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。（第3項）依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」準此，行政罰法乃為各種行政法律中有關行政罰之一般總則性規定，故於其他各該法律中如就行政罰之責任要件、裁處程序及其他適用法則另有特別規定者，自應優先適用各該法律之規定。至於行政罰法第18條第1項列舉裁處罰鍰時應審酌及得考量之事項，此項規定「僅適用於行政機關就裁處罰鍰得享有裁量權之情形」行政機關如「無裁量權」，即「應依法律或自治條例『裁處唯一之法定罰鍰』」。依該項規定，應審酌事項為：⒈違反行政法上義務行為本身之可非難性程度；⒉行為所生之影響；⒊因行為所得之利益。另亦得考量受處罰者之資力。經查，本件被上訴人於系爭網站刊登系爭成藥圖片，並留下「註：如果需要面交，或是要買比較多需議價，在問與答提出喔。我真的覺得這是1款平價好用的酸痛貼布，我本身也有在用，因為工作常會扭痛感，對我來說是可以舒緩的……」等文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為系爭成藥宣傳及販售之意涵，而藥事法第27條第1項須申請為藥商方准營業之規定，係基於為維護國人健康，乃就藥品之販售業者須經過相關申請之規制，故藥事法第92條第1項規定，基於該立法目的，始對違反該行政法上義務之行為人，處以3萬元以上2百萬元以下之罰鍰。則上訴人以被上訴人違反藥事法第27條第1項規定，依同法第92條第1項規定處以罰鍰，洵無違誤。況查，上訴人依藥事法第92條第1項、行政罰法第8條、第18條第3項規定，僅裁處被上訴人最低額罰鍰1萬5千元，顯已考量被上訴人違法情節之輕重、應受責難程度及被上訴人之資力，而給予被上訴人最輕度之裁處，且該裁處與被上訴人因違反行政法上義務所得之利益間並未失其平衡，，也並無違反比例原則與衡平原則，而有裁量瑕疵違法之情事，亦無造成個案顯然過苛之處罰，核無違誤。又前揭藥事法第92條第1項規定裁罰，非屬行政罰法第19條所定「應受法定最高額3千元以下罰鍰之處罰」而得免予處罰；且藥事法對於被上訴人上開違規事項，並無規定給予警告或勸導機會之明文，故被上訴人主張本件應不給予裁罰或上訴人未先給予勸導云云，核不足採。
㈣綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，
上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又基於原審確定之事實，原處分（含復核決定）並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，爰依行政訴訟法第259條第1款規定，由本院自為判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年9月19日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官邱政強
法官吳永宋法官黃堯讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年9月19日
書記官江如青