裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1550號刑事判決
裁判日期：民國112年02月23日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1550號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳駿宇選任辯護人鄭信煌律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第1310號），本院判決如下：
主文乙○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，應參加法治教育肆場次。
未扣案由乙○○製造之少年猥褻行為電子訊號均沒收。
事實
一、乙○○於民國111年3月間，透過網路交友軟體結識代號AE000-Z000000000（98年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲），乙○○明知甲係為12歲以上未滿18歲之女子，竟基於製造少年猥褻行為電子訊號之犯意，於111年3月17日至同年月21日之間，在不詳地點，以交友軟體與甲聊天，要求甲傳送裸露下體之猥褻照片供其觀覽，甲因而使用具有拍照功能之手機，接續拍攝裸露胸部、下體之猥褻照片，並將1張僅穿著內衣褲、2張裸露下體、1張裸露胸部之猥褻照片，利用交友軟體傳送給乙○○供其觀覽。
二、案經甲訴由桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人於本院準備程序中已明示同意具有證據能（見本院訴卷第44頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見偵卷第57至58頁，本院訴卷第69至70頁），核與證人即告訴人甲於警詢時之證述情節相符（見偵卷第18頁），並有被告臉書個人檔案擷圖及交友軟體對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見偵卷第37至45頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡至公訴意旨雖漏未記載被告製造少年為猥褻行為電子訊號之
時間，惟依上開證人甲於警詢時之證詞及交友軟體對話紀錄翻拍照片，可知被告製造少年為猥褻行為電子訊號之時間為111年3月17日至同年月21日之間，是公訴意旨固有漏載，然此部分無礙被告本案犯行之認定，爰由本院更正補充如事實欄一、所載。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電
話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之照片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片，係屬創造照片之行為（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。又觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削客體。雖該條例第36條第1項所規範之文字為「拍攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項之句型屬主動式或被動式而有所不同，此觀諸該同條例第36條第1項至第3項規定之文字結構自明。查：
⒈甲係98年2月出生（參兒少性剝削案件代號與真實姓名對照
表，見不公開偵卷第3頁），是其以手機自拍裸體照片並傳送予被告之際，係12歲以上未滿18歲之少年。
⒉甲以手機自拍裸露胸部、下體之照片並傳送予被告，該數位
照片並非實體物品，性質上係附著於通訊設備之電子訊號。且該照片甲已裸露其胸部及下體，客觀上足以刺激、滿足人之性慾，並令一般人感覺不堪，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，應屬猥褻行為之電子訊號無誤。
⒊被告要求甲自行拍攝裸露下體之數位照片並傳送予被告時，
其甫與甲經由交友軟體相識，且觀諸上開交友軟體對話紀錄可見，甲斯時係因與被告在網路認識，以致甲聽從被告之意見自行拍攝猥褻數位照片並傳送予被告，並未見被告有對甲使用如同「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」等積極方式所致。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造行為，不以他製為必要，則被告要求甲拍攝裸露下體之電子訊號，而由甲拍攝之行為，參以上開說明，仍屬創造行為，核與該條例第36條第1項所規範之製造行為相符。
㈡是核被告乙○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪。
㈢變更起訴法條之說明：
被告上開所為應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「製造」行為，業如前述。是公訴意旨認係同條第2項之「引誘」行為，容有未洽。然此部分基本社會事實相同，且經本院當庭諭知被告可能涉犯上開條文（見本院訴卷第41頁），而予被告及辯護人答辯之機會，應已保障其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條。
㈣被告行為時係18歲，而依當時民法之規定尚未成年，且其所
犯上開之罪，係對12歲以上未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，附此敘明。
㈤本院審酌被告明知甲為12歲以上未滿18歲之少年，對於性與
身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，仍為滿足個人私欲，要求甲自行拍攝裸露下體等部位之電子訊號傳送予其觀賞，違反法律保障未成年人身心健全之規範意旨，所為均應非難。惟衡酌其犯後始終坦承犯行，並已與甲達成和解，並取得甲之諒解，有和解契約及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表（見調偵卷第15至17頁，本院訴卷第25頁），堪認被告確有悔意。復兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及其於本院審理中自述現讀大學之智識程度等一切情狀（見本院訴卷第70頁），量處如主文所示之刑。
㈥緩刑之宣告：
⒈查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑章，然積極與甲達成和解，業如前述，堪認被告犯後已認真致力彌補其所造成之損害，而有悔意，認被告經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。
⒉又為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並瞭解守法之重
要性，並導正其偏差行為，杜絕再犯相類之犯行，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應自本判決確定之日起1年內參加法治教育4場次，期能藉由法治教育過程，讓被告有機會調整身心，並強化其行為管理能力，杜絕再為相類型之犯行。
⒊被告行為時係18歲，而依當時民法之規定尚未成年，雖不適
用兒童及少年福利與權益保障法第112條之1規定，惟本院命其應履行如上之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
⒋另被告若違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告
之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具即手機本身。本案被告所製造甲為猥褻行為之數位照片電子訊號檔案，既係被告犯該條第1項之罪所拍攝之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條第6項規定宣告沒收。
㈡至被告用來與甲聯繫、要求甲拍攝裸露相片所持用之手機
，雖係被告所有供犯罪所用之物，然並未扣案，且亦無客觀事證可認其手機曾儲存甲傳送之前述猥褻電子訊號。再考量手機性質上為一般人日常生活用以通訊、聯絡、工作使用之物，並非專供犯罪使用，亦非違禁物或法定應義務沒收之物，且手機經長久使用後於現實上之價值不高，即便再予沒收或追徵，於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無何幫助，足認該物顯然欠缺刑法上之重要性，為免執行上困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第11條、第74條、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國112年2月23日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官陳韋如法官涂偉俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡紫凌中華民國112年2月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。