裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第1652號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲字第1652號聲明異議人 陳俊呈 即受刑人上列聲明異議人因妨害性自主案件，以臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行之指揮不當，聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○因妨害性自主罪，經鈞院101年度重侵上更㈢字第5號刑事判決諭知「甲○○對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年；又連續對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年；又連續對於十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。」該判決得易科罰金，檢察官卻逕發102年執保字第177號（辛股）執行命令，欲於刑之執行前，令聲明異議人甲○○入相當處所施以保安處分治療叁年。然聲明異議人甲○○已接受相關輔導教育課程，及強制身心治療，已有成效，本件指揮發交執行前，未見檢察官對聲明異議人之身心狀況進行任何醫療評估，與如何選擇執行方法之過程，難謂其評價與法律相符，本件執行之指揮尚有不當，為此依據刑事訴訟法第484條規定，請將檢察官違法不當之執行處分予以撤銷，由檢察官另為適法之執行云云。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。然聲明異議之對象以檢察官執行裁判之指揮為限，如檢察官尚未就執行裁判有所指揮，自無聲明異議之餘地。且所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。又按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。但執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書者，不在此限，刑事訴訟法第458條定有明文。是指揮執行原則上應由檢察官製作指揮書為之，其應由檢察官製作，指揮書指揮執行時，應以檢察官製作指揮書之日為指揮執行日期，其毋庸製作指揮書指揮執行者，則應以檢察官命令開始執行之日，為指揮執行日期。又因裁判之執行，關係於人民之生命、自由、財產，為免發生錯誤，自應以書面為之，以昭慎重，及所以須附具裁判書，或筆錄之繕本或節本者，乃使實施執行之機關，知其裁判之內容，而免有錯誤之情事發生。
三、本件聲明異議人甲○○前所犯妨害性自主罪，固經本院101年度重侵上更㈢字第5號刑事判決諭知「應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。」有卷附該判決與前案紀錄表可參。惟檢察官迄今尚未核發上開「令入相當處所施以治療」之執行指揮書，故受刑人尚未報到執行等情，有本院公務電話查詢紀錄表、被告前案紀錄表在卷可稽。至於聲明異議人所陳之檢察官102年執保字第177號（辛股）執行命令，係為使受通知人知悉事由，為執行前之先行程序，並非記載如何執行刑罰，亦非檢察官為指揮執行而製發之指揮書。揆諸上開說明，檢察官既尚未為任何指揮裁判之執行，亦無從預知指揮書之記載是否不當，即不得於檢察官指揮執行之前，據以聲明異議。故本件聲明為無理由，應予駁回（相同見解本院101年度聲字第2471號、97年度聲字第2569號、97年度聲字第3302號、97年度聲字第3454號、97年度抗字第488號、95年度抗字第284號、95年度抗字第95號、98年度抗字第982號、94年度聲字第632號、98年度聲字第498號裁定）。
四、至於聲明異議雖另以：「聲明異議人甲○○以接受相關輔導教育課程，及強制身心治療，已有成效，本件指揮發交執行前，未見檢察官對聲明異議人之身心狀況進行任何醫療評估，與如何選擇執行方法之過程，難謂其評價與法律相符，本件執行之指揮尚有不當。」云云，然本院101年度重侵上更㈢字第5號刑事判決理由欄已經詳細記載：【被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療之規定亦經修正，而強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（按依前述此部分因與罪刑無關，不必與前揭刑法第56條、第51條第5款、第62條前段等修正為綜合比較）。而被告行為時（即修正前）刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」；而修正後刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，本件被告應依修正前第91條之1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。查原審雖於裁判前曾囑託亞東紀念醫院就被告有無施以治療必要一節進行鑑定結果稱：「此次鑑定發現 陳員 除了過去有安非他命濫用與其引起之精神病症狀外，目前並無重大精神疾病。按『妨害性自主案』主要依據『有無性騷擾、性交等之實際行為』、『是否違反對造意願』、『受害者是否為14歲以下，或為智障或精神疾病等心智耗弱者』等，以判斷加害人需否治療，依起訴書所載，A男當時未滿14歲，且陳員自陳與A男表弟發生性行為之時，A男之表弟亦尚未滿14歲，雖根據卷宗記載，性行為非於違反A男之意願下發生，但陳員的兩性觀念、行為控制等人格面向有進一步矯治之必要。故判刑確定後，建議安排進一步的矯治。」等語，有該院99年2月3日精神鑑定報告書1件在卷可參（見原審卷第15、16頁），惟對於被告犯案危險嚴重度、再犯性高低之如何，並未依再犯危險量表評估之結果，本於精神醫學之專業見解綜合各項評估為整體性侵害相關因素之分析。茲再經本院囑託臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該鑑定機關綜合個人生活史及疾病史、身體及神經學檢查、腦波檢查、心理測驗、精神狀態檢查及自述犯案經過，認：「根據法院所認定之犯罪事實與會談過程評估，依現有之性犯罪再犯評估工具，陳員之高危險因子包含：之前之性犯罪紀錄，有一次判刑確定；之前有任何非性方面之暴力行為；曾侵害不具有親屬關係之受害者；有男性被害者；年齡皆小於25歲；目前單身，且之曾同居關係持續不到兩年；性犯罪史之長度介於1到6年；曾遭起訴中對一個被害人在一次接觸中而有多重之性侵害行為；至少有一次在性犯罪行為中有『非性之暴力行為』或使用強制力或威脅；被害人有2個以上年齡層；加害人比被害人大5歲以上；過去學校經驗適應不佳；有資料或檔案顯示青少年時有經常且重複之反社會行為；曾有安非他命濫用與販售的過往史；低意願接受治療；陳員完全不接受，亦不承認法院的判決；認為是當時面對的人或環境因素所造成，因為那時工作起伏，經濟不景氣，情緒低潮，女朋友分手空虛所致；不接受自己對該性侵害之行為之情境有偏好，認為只是好奇，只想嘗試；認為自己的犯行應不至於違抗法律。陳員之低危險因子包含：認為自己應該負起所有的責任；知道自己對被害者造成傷害，長大會難過；未曾在保護管束中又犯下性犯罪；沒有任何一個被害人是陌生人；未曾有『非身體接觸之性犯行』被判刑確定；否認有藥物濫用或酒精濫用習性；有穩定就業情形達1年以上。茲將各工具之評估結果簡述如下：依性侵害加害人否認評估量表：得分為17分，呈高程度否認狀態。依靜態99量表（static99）：得分為6分，再犯危險評估等級，屬高危險級（5年性犯罪再犯率39%；10年性犯罪再犯率45%；15年性犯罪再犯率52%）；依明 尼蘇達 性犯罪篩選評估表（MnSOST-R）：經歷/靜態因素之總分為7分，屬於中危險程度，性罪犯再犯率為45%。以上量化之工具顯示，陳員有中高危險性之長期再犯率。以陳員之可治療性而言，其對犯行否認程度高、教育程度僅至國中、無高度改變動機；但另一方面，中等智商，語言理解能力可，年齡在40歲以下，表達願負起犯罪責任。綜合言之，指向中可療性。」、「根據客觀量表評分所得，陳員再犯之可能性為中高危險度。」、「陳員目前精神科診斷為：無法完全排除戀童症之可能（目前依據臨床判斷，有可能性）。根據客觀量表評分所得，陳員再犯之可能性為中至高危險度。因此，有施以性心理治療之必要。治療目標為提升其對犯行之道德理解，瞭解其過去所為不對之處；避免其以暴力、金錢甜言蜜語，引誘十八歲以下的兒童及少年；並經由性心理治療以長期評估陳員之行為。」等語，有該院101年11月28日校附醫精字第0000000000號函檢附之精神鑑定報告書1份在卷足憑（見本院卷第68至71頁），足認被告多次且對18歲以下之兒童及少年性侵害，有再犯之可能，於兩性觀、行為控制等人格方面有矯正治療必要，爰於被告所犯各罪部分，分別諭知於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。至於被告固因另在妨害性自主案件服刑中，監所已就其所犯案件類型，施以相關性教育課程，以期發揮矯治教化之功能，有法務部矯正署臺北監獄102年3月14日北監教字第00000000000號函暨檢附之強制身心治療等相關資料附卷可參（見本院卷第121至181頁），然實施前開鑑定時就此部分已併予評估（見本院卷第69頁反面），猶為前揭鑑定結果，尚不得因曾接受該等課程，即認本案無宣告強制治療之必要，極為顯然，併為指明。】等由，是聲明異議所陳，亦無理由，仍應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國102年5月28日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官莊雯棋中華民國102年5月28日