臺灣士林地方法院106年度金訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年金訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國106年11月28日

裁判案由：違反銀行法

臺灣士林地方法院刑事判決106年度金訴字第3號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告鍾承志選任辯護人洪志文律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15761號）及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第7256號），本院判決如下：
主文鍾承志共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應分別以附件鍾承志與 蘇聖翔 所簽立之和解書、鍾承志與 丁啟鋒 所簽立之和解書、本院一０六年度附民字第二七六號和解筆錄所載之給付方式向蘇聖翔、丁啟鋒、 陳星文 給付如附件所示之金額。
鍾承志已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆拾伍萬元沒收。
事實
一、鍾承志於民國103年2月間，經「 馬勝 金融集團」（下稱「 馬勝集 團」，臺灣地區負責人為 張金素 【由臺灣新北地方法院另案審理中】）所屬真實姓名年籍不詳之成年成員介紹，投資馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，成為該不詳成員之下線及馬勝集團成員後，知悉「馬勝基金」投資方案之內容係投資人每次須以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元（以美金：新臺幣為1：34之匯率計算）為一投資單位，「馬勝集團」即依前開投資本金之級距，按月各給付投資金額3％、5％、6％、7％、8％之紅利（以美金：新臺幣為1：30之匯率計算；即各為新臺幣【以下未標明幣別者，均同】900元、7,500元、1萬8,000元、4萬2,
000元、7萬2,000元），換算年利率約為31％、52％、63％、74％、84％，且為吸引更多投資人加入，並約定每名投資人得推薦2名新進會員（下線）參與投資，推薦成功者可獲得下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（下線投資金額達1萬元美元以上者，則均為10％，後期主要係以1萬美元以上為投資額度），新進會員（第1層下線）可再推薦新進會員（第2層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，第1層下線如成功推薦2名第2層下線參與投資，除第1層下線可取得「推薦獎金」外，原來介紹第1層下線入會之上線，亦得依其所推薦之2名第1層下線所推薦第2層下線之投資金額較低者，取得第2層下線投資金額10％（後期改為
5％）之「組織獎金」，若第2層下線再成功引介第3層下線投入資金，則第2層下線可取得「推薦獎金」，而原始上線與第1層下線亦可因第3層下線投資再獲得「組織獎金」。
二、鍾承志明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他酬勞，竟與張金素、上開不詳馬勝集團上線成員基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由其於103年6月中旬某日，與其透過網際網路通訊軟體結識之蘇聖翔相約在位於臺北市○○區○○路0段000號1樓之其配偶 劉宜柔 經營之音樂教室見面，向蘇聖翔宣傳上開「馬勝基金」投資方案內容，吸引蘇聖翔加入投資，而招募蘇聖翔成為馬勝集團會員，並成為其下線（蘇聖翔各次投資之時間、地點、方式及金額，詳如附表編號1所示），嗣蘇聖翔之友人 林茂莒 、丁啟鋒於103年2、
3月間先後經由蘇聖翔得知蘇聖翔投資「馬勝基金」之事後，要求蘇聖翔帶其等前去上開音樂教室找鍾承志，鍾承志即承前犯意，先後向林茂莒、丁啟鋒宣傳前開「馬勝基金」投資方案，鼓吹遊說林茂莒、丁啟鋒加入投資，而招募林茂莒、丁啟鋒成為馬勝集團會員，並成為蘇聖翔之下線（林茂莒、丁啟鋒各次投資之時間、地點、方式及金額，各詳如附表編號2、3所示）；鍾承志另於103年6月間某日，基於前開犯意，向透過網際網路認識之 許鈞婷 宣傳「馬勝基金」投資方案內容，鼓吹遊說許鈞婷加入投資，而招募許鈞婷成為馬勝集團會員並成為其下線（許鈞婷各次投資之時間、地點、方式及金額，詳如附表編號4所示），嗣許鈞婷於103年
9月間告知友人陳星文關於其投資「馬勝基金」之事，並於
103年9月15日帶同陳星文至馬勝集團位於臺北市○○區○○○路○段○○號7樓之9之辦公室（下稱馬勝集團忠孝西路辦公室）與鍾承志見面，鍾承志即介紹上開「馬勝基金」投資方案內容予 陳文星 知悉，鼓吹遊說陳星文加入投資，而招募陳星文成為馬勝集團會員並成為許鈞婷之下線（許鈞婷各次投資之時間、地點、方式及金額，詳如附表編號5所示），而以前揭收受投資款之名義，向多數不特定人吸收款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，其因而獲得總計12萬元之推薦獎金與33萬元之組織獎金。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令移轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面本案據以認定被告鍾承志犯罪之證據，關於被告以外之人於審判外之陳述部分，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分，亦均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5、第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時供承不諱（見本院106年度金訴字第3號卷【下稱本院卷】第63、93、133至134頁），核與證人即告訴人蘇聖翔、丁啟鋒、陳星文、被害人許鈞婷於偵查及本院準備程序所為證詞相符（蘇聖翔部分，見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00
000號卷【下稱新北地檢署偵卷】第3、6至7頁、臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第15761號卷【下稱士林地檢署偵卷】第26至27頁；丁啟鋒部分，見新北地檢署偵卷第
3至4、6至7頁；許鈞婷部分，見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第7256號卷【下稱臺北地檢署偵卷】第9頁反面至第10頁、第59頁反面、本院卷第71頁；陳星文部分，見臺北地檢署偵卷第12至13頁、第58頁反面至第59頁），並有蘇聖翔提出之被告配偶劉宜柔之臉書網頁截圖、蘇聖翔與被告、劉宜柔間之通訊軟體對話截圖、行動電話通訊軟體LINE群組（群組成員：被告、蘇聖翔、林茂莒、丁啟鋒）之對話訊息截圖、蘇聖翔與被告所簽皇家控股集團ROGP原始股權轉讓協議書影本各1份（見新北地檢署偵卷第11至118頁）、丁啟鋒提出之帳號00000000000000號帳戶存摺內頁交易明細影本、借款人 黃婉君 於104年4月14日所簽新北市蘆洲區農會授信約定書、貸款條件選擇及提前還款違約金收取約定書、104年4月27日所簽借據各1份（見新北地檢署偵卷第
119至123頁）、 劉玥董 名片1張（見新北地檢署偵卷第12
4頁）、陳星文提出之台北 富邦 商業銀行（下稱台北富邦銀行）104年4月30日匯出匯款收件證明、存摺內頁交易明細影本、台北富邦銀行104年4月30日匯款委託書/取款憑條、陳星文之元大商業銀行（下稱元大銀行）帳號00000000000000號帳戶存摺內頁交易明細影本、元大銀行103年11月27日國內匯款申請書、案件說明資料（含：關係圖、繳交金錢-發生事件時間點說明、投資清單表、事件發生經過紀錄證明、投資證明檔案、匯款證明、新聞事件、陳星文帳戶存摺內頁交易明細等）各1份（見臺北地檢署偵卷第29至32、61至82頁）、許鈞婷之中華郵政帳號0000000000000號帳戶基本資料1份（見臺北地檢署偵卷第42頁）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第15814號、第21506號、第24121號起訴書各1份（見士林地檢署偵卷第30至80頁）附卷足佐，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，洵堪採信。至於起訴書犯罪事實欄對於「馬勝基金」投資方案之內容、「推薦獎金」計算方式等部分所為記載容非精確、完整，且漏未敘及「組織獎金」部分，爰依被告於本院所為陳述暨參酌前引臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第15814號、第21506號、第24121號起訴書內容，予以補充、更正，併此敘明。
二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第29條第1項定有明文。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。而銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。銀行法第29條之1之規定，在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁制，而製造與收受存款相同之風險，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。觀之被告向附表所示投資人宣傳前開馬勝集團之「馬勝基金」投資方案內容，係以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元（以美金：新臺幣為1：34之匯率計算）為一投資單位，「馬勝集團」即依此投資本金之級距，按月各給付投資金額3％、5％、6％、7％、8％之紅利（以美金：新臺幣為1：30之匯率計算；即各為900元、7,500元、1萬8,000元、4萬2,000元、7萬2,000元），換算年利率各約為31％、52％、63％、74％、84％，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，甚至民間借貸之利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形甚明，被告以前揭「馬勝基金」投資方案名義向蘇聖翔、林茂莒、丁啟鋒、許鈞婷、陳星文等不特定多數人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營應以「收受存款論」之業務，致使包括蘇聖翔、林茂莒、丁啟鋒、許鈞婷、陳星文在內之投資人參與馬勝集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。從而，本件事證明確，被告前開違反銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告以收受投資之名義收受款項，而約定、給付顯與本金顯不相當之紅利，係經營以收受存款論之銀行收受存款業務，違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應論以銀行法第125條第1項前段之非銀行經營收受存款業務罪。
㈡、被告就本件犯行，與張金素、前開真實姓名年籍不詳之馬勝集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪，起訴書就此漏未敘及，應予補充。
㈣、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1，銀行法第125條之4第2項定有明文。查被告於偵查中就其前開非銀行經營收受存款業務之犯罪事實業已供認（見臺北地檢署偵卷第4至5頁、第6頁反面至第7頁、士林地檢署偵卷第12至14頁），而被告因本件犯罪之不法所得，應係馬勝集團所發給之推薦獎金與組織獎金，又據被告據狀表示：推薦獎金部分，其僅就蘇聖翔、許鈞婷第1筆投資「馬勝基金」部分即各為102萬元、34萬元，依1：34之匯率換算成新臺幣後，以10％計算推薦獎金，再以1：30匯率換算成新臺幣，故其分別取得9萬元、3萬元之推薦獎金；組織獎金部分，係以總投資金額較低之其下線群組即告訴人蘇聖翔、林茂莒、丁啟鋒等人之總投資金額748萬元為計算基準，以
1：34之匯率換算成美金（即22萬美元）後，以5％計算組織獎金，再以1：30之匯率換算成新臺幣，故其取得之組織獎金為33萬元等語（見本院卷第35至36頁），檢察官對此亦表示無意見，有本院公務電話紀錄1紙為憑（見本院卷第87-1頁），其於本院審理中並已如數繳交，此有本院106年11月10日及106年11月20日自行收納款項收據各1紙附卷可稽（見本院卷第119、150頁），堪認其業已繳回全部犯罪所得，自應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。
五、至被告之辯護人雖曾表示：依最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決，被告對於馬勝集團以系爭投資方案向不特定人吸收資金一事並無決策、主導權，僅因認為有利可圖而為馬勝集團推銷，以賺取獎金，其可罰性較實際參與以系爭投資方案吸金之計畫、決策及執行層面之馬勝集團成員等人為輕，請依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑；且被告僅係集團下線，實際招攬之投資金額僅數百元，其個人行為對於經濟金融秩序之影響尚非鉅大，觀其主觀惡性及犯罪情節尚非嚴重，處以法定最低本刑有期徒刑3年以上，可謂情輕法重，其犯罪情狀確有可憫恕之處，請准依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第74至75、135頁）。惟按銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，不論修正前（行為時）或現行銀行法，係將個人犯之者與法人犯之者，併列規定其處罰；祇是法人犯之者，法律本乎轉嫁處罰之法理，明文規定「處罰其行為負責人」耳，此觀修正前之銀行法第29條第1項、第125條第1項第2項，與修正後（78年7月17日修正公布，0月00日生效）之同法第29條第1項（含第29條之1）、第125條第1項第2項規定，自臻明瞭。質言之，倘若非銀行而違反不得收受存款業務之規定之行為人，係自然人者，自應以該行為人（自然人）為犯罪主體；反之，如係法人犯之者，其犯罪主體應為該法人，但依轉嫁處罰法理而處罰其行為負責人，最高法院84年度台上字第2534號判決意旨可參；本件違法吸金，其犯罪主體並非法人，而係張金素等自然人，有前引新北地檢署起訴書為憑，核與辯護人所引前開最高法院判決係針對法人犯銀行法第125條第1、2項之罪之情形有別，被告既係與張金素等自然人共犯銀行法第125條第1項前段之罪，自無刑法第31條第1項規定適用之餘地，辯護人主張本件應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，於法尚有未合；次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告所犯銀行法第125條第1項前段之罪，業依同法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，顯乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，在客觀上尚不足以引起社會一般人之同情，當無刑法第59條減刑規定之適用，辯護人此部分所辯，同非可採，併此敘明。
六、爰審酌被告因貪圖小利，以前述手段招攬如附表所示投資人參加馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，所吸收之資金非微，已妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，確有不該，惟念其犯後坦承犯行，並已繳交其全部犯罪所得，此如前述，復於本案審理期間與投資人即告訴人蘇聖翔、丁啟鋒、陳星文達成和解，獲得其等之原諒，有被告與蘇聖翔、丁啟鋒所簽和解書及本院106年度附民字第276號和解筆錄各1份附卷可稽（見本院卷第96至97、100頁），而投資人林茂莒、許鈞婷則均無追究或要求被告賠償之意，亦經被害人許鈞婷 陳明 （見本院卷第71頁），並有本院與被害人林茂莒間之公務電話紀錄1份存卷可稽（見本院卷第88頁），其犯後態度堪稱良好，又其無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，暨考量其犯罪動機、手段、情節、所獲利益、自陳學歷為大學肄業之智識程度、已婚、育有1名2歲之小孩、與配偶、小孩同住、現從事保齡球教學及球具販售相關行業、月入約10餘萬之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第136頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此如前述，其因一時貪念，致罹刑章，犯後已坦承犯行，並與告訴人蘇聖翔、丁啟鋒、陳星文達成和解，取得該等告訴人之諒解並同意給予緩刑機會，有前引和解書、和解筆錄可參，而被害人林茂莒、許鈞婷均表示不追究，被害人許鈞婷對於是否給予被告緩刑宣告亦無意見（見本院卷第71、88頁），且其已全數繳交其犯罪所得，業如前述，堪認其經此偵審程序及刑之宣告後，當已知所警惕，又審酌其有正當工作、正常之家庭生活，倘遽令其入監服刑，對於其生涯、家庭恐均有嚴重之影響，亦可能致令其無法繼續依照和解條件履行對前開告訴人之賠償義務，本院因認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予諭知緩刑5年；惟參酌銀行法第136條之1規定之立法意旨，以犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，以發還被害人或得請求損害賠償之人為最優先考量及刑法第74條第2項第3款規定「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。…」之規定，本院認應將被告與告訴人蘇聖翔、丁啟鋒、陳星文如附件和解書、和解筆錄所載和解條件列為緩刑之條件，命被告應依該等和解條件向前開告訴人支付，直至全部清償完畢為止，以啟自新，並保障告訴人之受償權利。又上開支付損害賠償之諭知，得為民事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間倘未按期支付，而違反本判決所諭知之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
肆、沒收：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月
1日施行，其中第2條第2項修正為「刑法施行，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。據此說明，銀行法第136條之1雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，惟於刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136條之1沒收、追徵、抵償規定已不能再予適用，本案即應適用現行刑法沒收規定，合先敘明。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第2項分別定有明文。再關於刑法第38條之1第1項作為「沒收標的」之「犯罪所得」，因係以「剝奪行為人不法利得」之角度出發，而非基於「整體金融秩序危害程度」之立場，故與前述銀行法第125條第1項後段作為「加重處罰要件」之「犯罪所得」，係以「犯罪規模」即「各共同正犯非法招攬投資上繳集團之總吸金金額」為計算標準者，迥然不同。具體言之，刑法第38條之1第1項「犯罪所得」之認定，應係指行為人直接因犯罪而來之所有財產增值型態，包括動產及不動產、債權或物權、資金運用、使用利益、成本費用之節省、報酬或對價，均屬「犯罪所得」。在銀行法非法吸金罪之場合，吸金者自出資者獲得之資金，乃直接產自非法吸金罪之財產利益，即使吸金者依約應予返還，但吸金者亦已獲得靈活運用該資金之不法利得。換言之，只要吸金者對該資金已取得事實上之支配、處分權，即屬應沒收之犯罪所得。而行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。亦即，以事實上取得對犯罪所得支配處分權之共同正犯或共犯，為宣告沒收之利得人。
三、查，被告就本件非法經營收受存款業務犯行，合計不法利得為45萬元（計算式：推薦獎金9萬元＋推薦獎金3萬元＋組織獎金33萬元＝45萬元），且業由被告於本院審理時全數繳交國庫而扣案，此如前述，經核亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，被告上開已繳交之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，又因犯罪所得已繳回國庫扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額，附此敘明。至於本件如附表所示投資人交付給被告之投資款，均經被告上繳給馬勝集團不詳成員，此經被告供明，且各該投資人確因繳交投資款而皆有取得馬勝集團會員資格，有告訴人蘇聖翔、陳星文之證述 可佐 （見士林地檢署偵卷第27頁、臺北地檢署偵卷第58頁反面），足見被告對於該等投資款並無事實上支配、處分權，依前開說明，此部分投資款應非被告本件犯行之犯罪所得，無庸予以諭知沒收或追徵，併此敘明。
伍、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：蘇聖翔另於103年12月30日，在被告配偶劉宜柔在臺北市○○區○○路0段000號1樓開設之音樂教室（下稱被告配偶之音樂教室），交付現金34萬元予被告投資馬勝基金，被告再轉交予馬勝集團成員，陳星文另於103年11月27日匯款17萬元至許鈞婷帳戶，由許鈞婷轉交被告，被告再將上揭款項交予馬勝集團，因認被告此部分所為亦涉犯銀行法第125條第1項前段之罪云云。
二、依前引銀行法第5條之1、第29條、第29條之1之規定，可知銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪，除須行為人向不特定多數人收受款項或吸收資金外，並須有約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，始足當之。本案依告訴人蘇聖翔、許鈞婷於偵查中所述，可知其等此部分投資款係用以購買馬勝集團之ROGP股（見士林地檢署偵卷第27頁、臺北地檢署偵卷第58頁反面），而被告就此主張：購買ROGP股部分，馬勝集團並未固定配發紅利，係由投資者自行買賣等語（見本院卷第63至64頁），復經告訴人陳星文於本院準備程序陳明（見本院卷第71頁），此外復無證據證明馬勝集團就此投資標的即ROGP股有與投資人約定返還本金或給付相當或高於本金之情事，自與銀行法第29條、第29條之1之構成要件有間，而不得以同法第125條第1項前段之罪名相繩，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟被告此部分犯行與前開經本院論罪科刑之有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第38條之1第1項本文、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國106年11月28日
刑事第八庭審判長法官莊明達
法官黃瀞儀法官陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官彭品嘉中華民國106年11月28日附錄本判決論罪科刑法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表┌──┬───┬────────┬───────┬──────┐│編號│投資人│投資時間/地點│投資方式與金額│備註│├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│1│蘇聖翔│103年8月27日/│交付現金102萬│蘇聖翔自103││││馬勝集團忠孝西路│元給被告，由被│年9月27日至││││公室│告交予馬勝集團│104年5月27││││││日之期間內，│││├────────┼───────┤按月向被告領││││104年3月27日/│交付現金204萬│取馬勝集團發││││被告配偶之音樂教│元給被告，由被│給之前開比例││││室│告交予馬勝集團│之紅利│├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│2│林茂莒│104年2月27日、│交付現金102萬│蘇聖翔自104││││被告配偶之音樂教│元給被告，由被│年3月27日起││││室│告交予馬勝集團│至同年5月27│││├────────┼───────┤日止，按月向││││104年3月27日/│交付現金204萬│被告領取馬勝││││被告配偶之音樂教│元給被告，由被│集團發給之前││││室內│告交予馬勝集團│開比例之紅利│├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│3│丁啟鋒│104年4月27日/│交付現金136萬│丁啟鋒於104││││被告配偶之音樂教│元給被告，由被│年5月間，在││││室│告交予馬勝集團│被告配偶前開││││││音樂教室，向││││││被告領取馬勝││││││集團發給之紅││││││利9萬6,000元│├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│4│許鈞婷│103年6月起至10│17萬元（給付方│許鈞婷自103││││4年5月止之期間│式不詳）│年7月至104││││內某3日/馬勝集├───────┤年5月之期間││││團忠孝西路辦公室│34萬元（給付方│內，按月領取││││等處│式不詳）│馬勝集團發給││││├───────┤之前開比例之│││││68萬元（給付方│紅利│││││式不詳）││├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│5│陳星文│103年9月15日/│交付現金34萬元│陳星文自103││││馬勝集團忠孝西路│給被告，由被告│年10月起至││││辦公室│交予馬勝集團│104年6月之│││├────────┼───────┤期間內，按月││││104年4月30日│匯款18萬6,400│領取馬勝集團│││││元、美金1萬1,│發放之前開比│││││000元至被告指│例之紅利│││││定之華南商業銀││││││行戶名為伍貳捌││││││零有限公司之帳││││││號000000000000││││││號帳戶，由被告││││││交予馬勝集團││└──┴───┴────────┴───────┴──────┘