裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年重訴字第12號民事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：拆屋還地
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度重訴字第12號原告 張廣炎 即祭祀公業 張能旺 管理人訴訟代理人 官朝永 律師被告乙○○
丁○○○兼上二人共同訴訟代理人
丙○○被告甲○○
辛○○○戊○○己○○壬○○○
樓之2兼上二人共同訴訟代理人
庚○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於97年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｇ部分面積０．０００三一八公頃ＲＣ造水塔、Ｉ部分面積０．００七四三二公頃之鐵皮頂倉庫、Ｊ部分面積０．
００八七七九公頃之泥土水池拆除，並將土地返還原告。
被告丁○○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號Ｉ部分面積０．００七四三二公頃之鐵皮頂倉庫之物品騰空。
被告乙○○應給付原告新台幣陸萬捌仟柒佰陸拾元及自民國九十七年七月十一日起至返還土地之日止每月新台幣壹仟壹佰肆拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一、二、三項於原告以新台幣陸拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告乙○○、丁○○○如以新台幣貳佰零壹萬陸仟伍佰參拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告原起訴請求被告乙○○、丙○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）上之地上物予以拆除並返還土地；被告乙○○、丙○○應給付原告新台幣（下同）1,667,709元及起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止每月27,795元之不當得利。嗣於本院審理時更正為請求被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○應將系爭土地上如宜蘭縣羅東地政事務所之土地複丈成果圖即附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之地上物拆除並返還土地；被告乙○○應將系爭土地上如附圖所示編號G、I、J部分之地上物拆除並返還土地；被告乙○○、丙○○、丁○○○應將系爭土地上如附圖所示編號A、B、
C、D、E、F、G、H、I、J部分土地上之物品騰空並返還土地；被告乙○○、丙○○、丁○○○應給付288,594元及自97年7月11日起至返還土地之日止每月4,809元之不當得利。核屬民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款規定之請求之基礎事實同一、擴張及減縮應受判決事項聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定而追加其原非當事人之人之情形，應予准許。被告乙○○雖辯稱系爭土地上之地上物均為其單獨繼承所有，被告甲○○先前與被告乙○○間因繼承財產糾紛而訴訟，經最高法院判決確定被告乙○○勝訴等語，惟查：系爭土地上之地上物並非祭祀公業之產業，為兩造所不爭執，並不限於男系子孫始享有派下員權利之問題，而應回歸民法一般繼承法則之規定，自無排除女姓繼承人依法享有之繼承權，被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○既未拋棄繼承權，仍屬於地上物之處分權人，至被告乙○○提出之最高法院判決書影本，其內容係涉及派下員權利之不當得利糾紛，與本件情形不同，被告乙○○上開辯解，顯有誤會。
二、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，法院應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，固為民事訴訟法第384條所明定。惟查：被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○就系爭土地上之地上物部分屬於公同共有關係（詳如後述說明），其訴訟標的必須合一確定。而共同訴訟人中一人之行為，如不利於共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，對共同訴訟人全體不生效力。
從而，被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○雖於言詞辯論時就本件原告拆屋還地之請求為認諾之表示，然自形式觀之，其就本件訴訟標的之法律關係逕為認諾，係不利於其他共同被告，揆諸上揭規定，其效力應不及於共同被告之全體，本院自不得本於被告甲○○所為之認諾，逕對之為敗訴之判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所共有，前經派下員會議決議予以出售，所得依照管理章程第29條規定由6大房平分，然目前尚有被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○繼承自 張正 壢而共有如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之地上物，被告乙○○單獨所有如附圖所示編號G、I、J部分之地上物坐落在系爭土地上，且被告乙○○、丙○○、丁○○○在上述地上物堆置相關物品而無權占有使用系爭土地，爰依據民法第767條規定物上請求權之法律關係，請求被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○拆屋還地，請求被告乙○○、丙○○、丁○○○將物品騰空返還土地。並依據民法第179條規定之不當得利法律關係，請求被告乙○○、丙○○、丁○○○返還相當於租金之不當得利等語。並聲明：（一）被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積0.007297公頃之磚造鐵皮頂倉庫、B部分面積0.007002公頃之磚造鐵皮頂倉庫、C部分面積0.009526公頃之磚石造房屋、D部分面積0.002606公頃之磚石造門廊、E部分面積0.012234公頃之磚石造房屋、F部分面積0.000135公頃之磚造水井、H部分面積0.000197公頃之磚石造之造景池拆除，並將土地返還原告；（二）被告乙○○應將系爭土地上如附圖所示編號G部分面積0.000318公頃RC造水塔、I部分面積0.007432公頃之鐵皮頂倉庫、J部分面積0.008779公頃之泥土水池拆除，並將土地返還原告；（三）被告乙○○、丙○○、丁○○○應將系爭土地上如附圖所示編號A、B、
C、D、E、F、G、H、I、J部分土地上之物品騰空，並將土地返還原告；（四）被告乙○○、丙○○、丁○○○應給付原告288,594元及自97年7月11日起至返還土地之日止每月4,809元（五）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○、丙○○、丁○○○則以：祖先張能旺於民國前24年興建三合院，分給六大房兒子居住，各自使用其分得範圍，於15年時並有 張新掌 書寫之鬮分合約證交予各大房子孫，已載明建物為 張正壢 所有，顯有分管協議存在，被告乙○○係張正壢之長子，亦為祭祀公業之派下員，被告乙○○目前占用之部分，係在分管之約定範圍內，況系爭土地上之地上物業因時效而取得地上權，並非無權占有。如附圖所示編號A、B部分，係被告乙○○之父親張正壢興建，被告乙○○僅事後翻修鐵皮屋頂而已，如附圖所示編號C、D、E、F、H部分係祖先張能旺所興建，附圖所示編號G、I、J部分係被告乙○○自己所興建，原告主張如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之地上物係被告乙○○之父親張正壢所蓋云云，與事實不符。系爭土地上之地上物內所堆放之物品（木炭）係被告丁○○○所有，與被告乙○○、丙○○無涉，被告丙○○在系爭土地上並無任何地上物或物品存在，原告訴請被告丙○○拆屋還地及遷讓物品，即有未洽。被告乙○○既有合法之占有權源，自不構成不當得利，被告丁○○○係借用被告乙○○之房屋堆放物品，而被告丙○○並無占有使用系爭土地，均無不當得利之情形。況原告請求之不當得利金額計算有誤，亦屬偏高等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴及假執行之聲請；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○對於原告拆屋還地之請求完全沒有意見，逕為認諾。
四、兩造不爭執之事實：原告主張系爭土地為祭祀公業張能旺派下員所共有，目前有如附圖所示編號A部分面積0.007297公頃之磚造鐵皮頂倉庫、B部分面積0.007002公頃之磚造鐵皮頂倉庫、C部分面積0.009526公頃之磚石造房屋、D部分面積0.002606公頃之磚石造門廊、E部分面積0.012234公頃之磚石造房屋、F部分面積
0.000135公頃之磚造水井、H部分面積0.000197公頃之磚石造之造景池、G部分面積0.000318公頃RC造水塔、I部分面積
0.007432公頃之鐵皮頂倉庫、J部分面積0.008779公頃之泥土水池坐落其上之事實，此有原告提出之系爭土地登記謄本乙份及宜蘭縣羅東地政事務所測量人員實地測量後製作之複丈成果圖即附圖乙份在卷可證，被告對此均無爭執，堪信屬實。
五、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理為下述項目（被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○均無爭執之事項）：（一）原告請求被告拆屋還地及騰空物品，是否有理由？（二）原告請求被告乙○○、丙○○、丁○○○給付不當得利288,594元及自97年7月11日起至返還土地之日止每月4,809元，是否有理由？以下分別予以說明：
（一）原告請求被告拆屋還地及騰空物品，是否有理由？
１查系爭土地上之地上物，如附圖所示編號A部分面積0.007
297公頃之磚造鐵皮頂倉庫、B部分面積0.007002公頃之磚造鐵皮頂倉庫為張正壢所興建；G部分面積0.000318公頃RC造水塔、I部分面積0.007432公頃之鐵皮頂倉庫、J部分面積0.008779公頃之泥土水池為被告乙○○所興建，為兩造所不爭執之事實，應屬可採。原告另主張如附圖所示編號C部分面積0.009526公頃之磚石造房屋、D部分面積0.002606公頃之磚石造門廊、E部分面積0.012234公頃之磚石造房屋、F部分面積0.000135公頃之磚造水井、H部分面積
0.000197公頃之磚石造之造景池為張正壢所蓋等語，被告乙○○、丙○○、丁○○○則主張係張能旺所蓋等語，則如附圖所示C、D、E、F、H部分究竟為何人所興建，涉及目前處分權人為何人之問題，應先予釐清。被告乙○○、丙○○、丁○○○雖主張係祖先張能旺所蓋云云，然經本院於97年4月3日履勘現場，如附圖所示編號C、D、E部分，為互相緊鄰之建物，從客觀視之，應為同期所興建之建物，且其構造上為磚石造並覆蓋混凝土，此有該日勘驗筆錄所附之現場照片在卷可參，顯非張能旺生存時代之建材，而依照被告乙○○、丙○○、丁○○○提出之鬮分合約證，亦僅記載張正壢對於部分建物之權利義務而已，則原告主張如附圖所示編號C、D、E部分為張正壢所興建，較屬可採。另附圖編號F、H部分，係水井與造景池，核屬主建物之附屬設施，客觀上亦無可能早於主建物而興建，而參照被告甲○○到庭陳述：造景魚池是我父親（指張正壢）蓋的等語，是原告主張附圖編號F、H部分同為張正壢所興建，堪信屬實。又被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○均為張正壢之繼承人之事實，此有原告提出之繼承系統表及相關戶籍謄本附卷可證，故附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之地上物處分權人確為被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○，而附圖所示編號G、I、J部分地上物之處分權人為被告乙○○，可堪認定。
２被告乙○○、丙○○、丁○○○雖主張系爭土地上之地上
物業因時效而取得地上權云云，然按：因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件（最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議之意旨參照）。且此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用（最高法院83年度台上字第1448號判決意旨參照）。被告乙○○於本件起訴前既未向地政機關申辦時效取得地上權登記，自無從據此而對抗原告之請求。
３被告乙○○、丙○○、丁○○○另主張系爭土地內部有分
管協議存在，並非無權占有等語。經查：系爭土地登記為祭祀公業張能旺名下而為各派下員所公同共有，而派下員早於日據時期昭和2年間已約定：羅東郡羅東街16分之13番所在西畔第一護櫺舊式四間及門樓一間半以代金二千四百元歸正壢取得等語，此有被告乙○○、丙○○、丁○○○提出之鬮分合約證影本可資參照，已有分管之協議存在，而如附圖所示編號C、D、E部分之房屋及門廊，門牌號碼為40號及42號，其中40號房屋於97年間之折舊年數為58年，亦有宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局97年6月20日宜稅羅字第0970060004號函檢附之房屋稅籍資料乙份附卷可參，可證上述建物存在之時間已歷數十年，期間未見其他派下員之共有人提起訴訟或異議，客觀上亦堪認於各派下員間確有同意張正壢興建上開房屋而占有使用系爭土地之情事，故如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之房屋、倉庫（以前為豬舍）及附屬設施之水井、造景魚池之地上物，屬於派下員張正壢生前使用其所分管之系爭土地部分，非屬無權占有之情形，被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○繼承自張正壢而公同共有前述地上物，自屬合法占有使用系爭土地。原告空言否認上開鬮分合約證之真正，自無可採，其另主張即使鬮分合約證屬實，亦僅限於附圖所示編號E部分而已云云，亦無依據。故原告請求被告乙○○、甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○將附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之地上物拆除並返還土地，及請求被告乙○○、丙○○、丁○○○將上開地上物內部之物品騰空，要無可採。
４關於附圖所示編號G、I、J部份，既為被告乙○○自己所
興建，自非屬於繼承自張正壢所分管之範圍內，而被告乙○○又無法舉證證明該部分有何合法占有權源，核屬無權占有，則原告請求被告乙○○將附圖所示編號G、I、J部份之地上物拆除並返還土地，應屬可採。另被告乙○○、丙○○、丁○○○自承附圖所示編號I部分堆置之物品（木炭）係被告丁○○○所有，而被告丁○○○係借用其父親即被告乙○○之地上物而堆置物品（木炭），被告乙○○既屬無權占有如附圖所示編號I部分，則被告丁○○○自應將如附圖所示編號I部分地上物之物品騰空，但被告丁○○○並非直接占有系爭土地，而僅係占有如附圖所示編號I部分之地上物而已，是原告請求被告丁○○○返還土地云云，要屬誤會。被告乙○○、丙○○既非前述物品之所有人，是原告請求被告乙○○、丙○○騰空物品，即屬無據，而被告丙○○亦無任何地上物占有使用系爭土地，則原告請求被告丙○○返還土地云云，亦無可採。
５至原告主張如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、H部分之
地上物的多數共有人都已經同意拆屋還地，其處分之效力應及於共有物之全部云云。惟按：共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。固為土地法第34條之1第1項所明文。同意拆除解釋上雖屬處分權之行使，然被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○並未依照同條第2項規定，事先以書面通知被告乙○○，且相關補償之問題亦未見被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○提出而為主張，原告自不能單憑被告甲○○、辛○○○、戊○○、己○○、壬○○○、庚○○同意拆除共有物而主張效力及於共有物全部。
（二）原告請求被告乙○○、丙○○、丁○○○給付不當得利288,594元及自97年7月11日起至返還土地之日止每月4,809元，是否有理由？
１按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。次按：城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價（最高法院80年度台上字第1996號判決意旨參照）。要言之，無權占有土地可獲致相當於租金之不當得利，該不當得利之數額，應以法定地價即申報地價之年息10%為限。
２經查：系爭土地上被告乙○○所有如附圖所示編號G、I、
J部份之地上物，為無權占有之事實，已如前述，則原告請求被告乙○○返還不當得利之數額，應以如附圖所示編號G、I、J部份地上物面積合計0.016529公頃即165.29平方公尺予以計算其法申報地價之年息10%為限，系爭土地之申報計價為每平方公尺1,040元，此有系爭土地之登記謄本可證，而系爭土地附近多為農田利用，無明顯商業活動，亦有本院前述勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，本院審酌系爭土地之位置、鄰近土地利用之現況等情事，認為以系爭土地申報地價之年息8%計算不當得利，應屬適當，從而原告得請求被告乙○○給付相當於租金之不當得利為每月1,146元（計算式為1040×165.29×8%÷12=1146，元以下4捨5入），原告請求被告乙○○給付回溯前5年之不當得利68,760元及自97年7月11日起至返還土地之日止每月1,146元之不當得利，為有理由，其餘之請求，則屬無理由。又原告請求被告丙○○、丁○○○返還不當得利部分，查被告丙○○並無任何地上物及物品占有使用系爭土地，已如前述，原告請求被告丙○○返還不當得利，即屬無據，而被告丁○○○係借用被告乙○○所有如附圖所示編號I部分之倉庫堆放物品（木炭），直接無權占有系爭土地者為附圖所示編號I部分之倉庫，而非內部堆放之物品（木炭），原告得向被告乙○○請求，但不得向被告丁○○○請求，故原告請求被告丁○○○返還不當得利云云，自無理由。
六、綜上所述，原告依據民法第767條規定物上請求權之法律關係，請求被告乙○○將如附圖所示編號G、I、J部分之地上物拆除並返還土地；被告丁○○○將如附圖所示編號I部分地上物之物品騰空；另依據民法第179條規定之不當得利之法律關係，請求被告乙○○給付68,760元及自97年7月11日起至返還土地之日止每月1,146元，均屬有理由，應予准許。其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。原告勝訴之部分，原告及被告乙○○、丁○○○分別陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定適當之金額，併予准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，參酌被告丁○○○僅係借用被告乙○○占用系爭土地如附圖所示編號I部分而堆放物品，其敗訴部分之訴訟費用由被告乙○○負擔即可，故依照原告勝訴部分與起訴請求之比例，認為應由被告乙○○負擔10分之3，其餘由原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決判決無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國97年12月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年12月31日
書記官林慶生