裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第780號刑事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第780號上訴人即被告 歐士弘 選任辯護人 許淑琴 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第772號，中華民國108年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第18686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、歐士弘（綽號歐ㄟ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 郭廷 豐（綽號「酒阿」，業經判決有罪確定）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於106年7月29日至8月16日間，在高雄市○鎮區○○○路○○號之大都會網咖某處等處，均各以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命予蘇 文賢 2次、 洪佳宏 1次（各次聯絡方式、交易時間、地點、交易方式，均詳如附表一編號1至3所示）。嗣經警另案對 郭廷豐 持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並經郭廷豐於警詢供稱曾指示歐士弘交付甲基安非他命予 蘇文賢 、洪佳宏，乃循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告歐士弘（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第95-99頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開被告依郭廷豐指示販賣（交付）甲基安非他命予蘇文賢
2次、洪佳宏1次之事實，有：⒈被告於警詢至本院均坦承不諱（見警卷第64-67頁，106偵
18686號偵卷【下稱偵三卷】第61-63頁，原審卷第60-61、181、224頁，本院卷第87-89、208-210頁），核與證人即共犯郭廷豐（見警卷第22-24、28頁，106偵17331號卷【下稱偵一卷】㈠第117-119頁，原審卷第197-200頁）、證人蘇文賢（見警卷第284-285、291-292頁，偵一卷㈠第373-375頁，原審卷第203-207頁）、洪佳宏（見警卷第
202頁；偵一卷㈠第278頁；原審卷第214-215頁）於警詢、偵訊、原審證述證述情節，大致相符。
⒉郭廷豐、蘇文賢之高雄市政府警察局小港分局指認犯罪嫌疑
人紀錄表、表內各編號相片中人與真實姓名年籍對照表、郭廷豐與洪佳宏、蘇文賢通訊監察譯文、一心一路202巷照片、臺灣高雄地方檢察署檢察官勘驗被告警詢報告、原審106年度訴字第782號、本院107年度上訴字第471號判決、最高法院107年度臺上字第3365號判決（被告郭廷豐）在卷可稽（見警卷第125-126、212、300-303頁，偵三卷第67、73-85頁，原審卷第135-176頁）。
⒊至於：
⑴被告另以「交付甲基安非他命予蘇文賢2次部分，並未收取
價金1,000元）」置辯。惟查，證人即共犯郭廷豐固曾於原審證稱：「蘇文賢的2次，都是我指示被告拿毒品過去給蘇文賢後，我隨後再向蘇文賢收錢，這2次販賣毒品的錢並沒有經過被告的手」等語（見原審卷第191頁），然亦曾模糊證稱：「有一次我收，有一次我真的忘了，這麼多件我記不得」等語（見原審卷第200頁），而此與其於警詢陳稱：「（經提示如附表二編號1、2所示監聽譯文）我有指示被告前往交易毛重0.4公克、新臺幣1,000元的甲基安非他命，是以一手交錢一手交貨方式交易」等語（見警卷第22-24、28頁）明顯不符，則證人郭廷豐上開於原審不明確、模糊之證述，是否可信，已非無疑；又證人蘇文賢業於警詢、偵訊及原審證述：「郭廷豐指示被告拿甲基安非他命來交付給我時，我都有當場給付各次毒品價金1,000元給被告」等語（見警卷第284-285、291-292頁，偵一卷㈠第371-375頁，原審卷第203-207頁）。則綜合證人郭廷豐警詢及證人蘇文賢警詢、偵訊、原審之證述，應認被告確有於交付甲基安非他命予證人蘇文賢時，同時收取價金1,000元無訛。⑵證人蘇文賢於原審先證稱：「106年8月11日的交易，是我
打電話給被告，因為郭廷豐叫我直接找被告」等語（見原審卷第205-206頁），嗣經提示如附表二編號2所示通訊監察譯文喚起其記憶後，已當庭更正：「是打電話向郭廷豐購買毒品」等語（見原審卷第211頁），而此亦與證人郭廷豐證述相符，又參酌被告亦業已自白其係依郭廷豐指示交付甲基安非他命予證人蘇文賢等情。是證人蘇文賢上開於原審之證述，自無礙本院就此部分事實之認定。
㈡被告與共犯郭廷豐間，就本件販賣第二級毒品行為為共同正
犯，並與共犯郭廷豐間有營利之意圖辯護人另為被告辯護稱：「被告僅是受郭廷豐指示到指定地點交付甲基安非他命，其對郭廷豐洽談交易甲基安非他命過程不知情，更無事先謀議或事後分贓的行為，其非屬販賣甲基安非他命犯罪過程中之核心人物，僅屬幫助行為」等語。
惟：
⒈共同正犯⑴按「刑法關於正犯、從犯之區別，凡以自己犯罪之意思而參
與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯」。又「刑法第28條，乃係以行為人之間具有犯意聯絡、行為分擔，作為彼此之聯絡，是應就行為之全部共同負責。既稱犯罪之行為，即指構成犯罪要件（以內）之行為，以販賣行為概念言，包含販入及售出，舉凡買賣之物品、數量、價額、時間、地點等重要事項之連繫、洽商、協議、指定、送貨、收款等均屬之。」、「聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。」⑵本件依被告自白及共犯郭廷豐證詞以觀，被告明知郭廷豐欲
販賣第二級毒品予蘇文賢、洪佳宏，仍依郭廷豐指示負責交付第二級毒品予蘇文賢、洪佳宏，並向蘇文賢收取價金後轉交郭廷豐，其自已參與販賣毒品行為之重要事項「送貨」及「收款」，屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，其與郭廷豐間自有犯意聯絡，並已分擔販賣第二級毒品犯罪構成要件之部分行為，自屬共同正犯。
⒉營利之意圖
毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之重量與數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需及行情、交易雙方關係之深淺及資力、警方查緝之嚴緊與否，及購毒者被查獲時供述交易對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。惟販賣毒品之人從價差或量差中尋求牟利之方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品則為法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，並將其原已花費成本所購入或取得之毒品無償或以原價交付他人之理。是被告本件固未取得報酬，惟確有為共犯郭廷豐從中賺取利潤之意圖，堪予認定。
㈢是綜上所述，本件事證已明，被告共同販賣第二級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
㈣論罪、刑之減輕⒈論罪⑴核被告3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵被告與郭廷豐就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑶被告所犯上開3罪，犯罪時間有區隔、地點不同，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。
⒉刑之減輕⑴依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本件3次販賣第二級毒品犯行，於偵訊、審理中均自白不諱，業如前述，是均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵本件無刑法第59條酌減其刑之適用
辯護人以「被告自警詢至審理均坦承犯行，全力配合偵查，亦未從中獲取任何利益，且被告交付毒品之對象只有2人、次數只有3次，相較於毒品大盤惡性較為輕微」為由，請依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第二級毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告本件販賣甲基安非他命行為，固與大盤販賣大量毒品者有別，惟並非偶發性之販賣（次數為3次），且所犯販賣第二級毒品罪法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，法院已可就被告實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，依一般國民社會感情，對照被告可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。揆諸前開說明，認與刑法第59條酌減其刑之規定不符，自不應適用該條規定予以酌減其刑。
㈤上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4條
第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款」規定；審酌「被告前有施用毒品之紀錄，其明知毒品對於身體健康之戕害，竟為郭廷豐謀取不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而出面代郭廷豐為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲。惟斟酌被告犯後，已於警詢及本院審理中坦承犯行之犯後態度，而其於本案中所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並非係決策地位，僅係受郭廷豐所託而依其指示為之，且所得均交付予郭廷豐，另其各次販賣所得均為1,000元，可察其本次所販賣之第二級毒品甲基安非他命數量應不多，堪認其本次犯罪手段及犯罪情節於該類型犯罪案件中尚非重大，復參以其為本案前，僅有因施用毒品行為而經本院裁定觀察勒戒及強制戒治，此外別無其他犯罪紀錄，兼衡被告學歷為高職畢業、現在從事中鋼外包，每月收入約3至4萬元，目前祖父有慢性病，工作之餘會返回照顧祖父，並提出其祖父之診斷證明書影本、社團法人台灣無毒世界協會結業證書影本、被告參與校園暨社區反毒巡迴宣講計畫照片、被告之體檢報告影本、員工職務證明書影本、中華民國技術士證影本等一切情狀，均各量處有期徒刑3年7月（共3罪）；再參酌被告係於106年7月29日至同年8月16日之期間內，和郭廷豐共同犯本案販賣第二級毒品犯罪，販賣對象僅蘇文賢、洪佳宏共2人，犯罪手法類似，又其於本案中販賣第二級毒品3次之價金合計為3,000元等節，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理，爰定應執行刑有期徒刑4年」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以「並未收取價金，僅
成立幫助犯，原審未依刑法第59條酌減其刑為不當，及原審量刑過重」等為由，提起上訴。惟查：
⑴被告確有向證人蘇文賢收取價金，被告與共犯郭廷豐間就本
件販賣第二級毒品行為為共同正犯，及本件無刑法第59條適用之理由，業經本院認定、論述如上。
⑵又按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之
事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告犯行之惡性（前有施用毒品之紀錄，明知毒品對於身體健康之戕害，法治觀念實屬淡薄）、所生危害（危害社會治安及國民健康，並因此助長施用毒品歪社風會秩序危害程度非輕）、犯罪情節（非居於決策地位，所得均交付郭廷豐，各次販賣所得均為1,000元，販賣甲基安非他命數量不多）、犯罪後態度（坦承有交付毒品之行為），及被告之學經歷、經濟及生活狀況、提出之診斷證明書、結業證書等刑法第57條量刑因子事項，就被告3次販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，均各量處有期徒刑3年7月，僅較依法減刑後之最低法定刑略高，均屬低度之刑，原審復依多數犯罪責任遞減原則，就被告販賣第二級毒品3罪，於各刑中之最長期（有期徒刑3年
7月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑11年9月）以下，定應執行刑有期徒刑4年，更屬從輕；而本院縱再審酌被告於本院仍坦認犯行，對節省訴訟資源有助益，亦無從認原審本件量刑為不當。是應認原審就被告各罪之宣告刑及所定之執行刑，均無過重、違法或失當之情形。
⒊是被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾靖雅提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年10月8日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月8日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────────────────┬──────────┐│編│犯罪事實│原審主文││號│││├─┼─────────────────┼──────────┤│1│於106年7月29日下午5時19分至50分│歐士弘共同犯販賣第二│││期間，因蘇文賢以行動電話陸續和郭廷│級毒品罪，處有期徒刑│││豐聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事│參年柒月。│││宜，並約定交易之時間、地點、毒品數││││量、價金等節，惟因郭廷豐身邊並無第││││二級毒品甲基安非他命，郭廷豐即指示││││歐士弘先拿歐士弘身邊所有之重量0.4││││公克、價值1000元之第二級毒品甲基安││││非他命予蘇文賢。歐士弘即和郭廷豐共││││同基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基││││安非他命之犯意聯絡，於上開電話聯絡││││後之當日下午5時50分許，由歐士弘出││││面前往高雄市○鎮區○○○路○○號之大││││都會網咖某處，以1000元之代價交付數││││量不詳、未達0.4公克之甲基安非他命││││予蘇文賢，蘇文賢則當場交付1000元予││││歐士弘，雙方當場銀貨兩訖。嗣歐士弘││││再轉交該1000元予郭廷豐。││├─┼─────────────────┼──────────┤│2│於106年8月11日下午5時50分許，因蘇│歐士弘共同犯販賣第二│││文賢以行動電話和郭廷豐聯繫購買第二│級毒品罪，處有期徒刑│││級毒品甲基安非他命事宜，並約定交易│參年柒月。│││之時間、地點、毒品數量、價金等節，││││郭廷豐即指示歐士弘出面交付證人郭廷││││豐所有之重量0.4公克、價值1000元之││││第二級毒品甲基安非他命予蘇文賢。歐││││士弘即和郭廷豐共同基於意圖營利之販││││賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡││││，於上開電話聯絡後之當日下午5時││││50分許，前往高雄市○鎮區○○○路18││││號之大都會網咖某處，以1000元之代價││││交付0.4公克之甲基安非他命予蘇文賢││││，蘇文賢則當場交付1000元予歐士弘，││││雙方當場銀貨兩訖。嗣歐士弘再轉交該││││1000元予郭廷豐。││├─┼─────────────────┼──────────┤│3│於106年8月16日下午6時22分許，因│歐士弘共同犯販賣第二│││洪佳宏以行動電話和郭廷豐聯繫購買第│級毒品罪，處有期徒刑│││二級毒品甲基安非他命事宜，並約定交│參年柒月。│││易之時間、地點、毒品數量、價金等節││││，郭廷豐又先行向洪佳宏收取該次毒品││││價金1000元後，即指示歐士弘出面交付││││郭廷豐所有之重量0.4公克、價值1000││││元之第二級毒品甲基安非他命予洪佳宏││││。歐士弘即和郭廷豐共同基於意圖營利││││之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意││││聯絡，於上開電話聯絡後之當日某時許││││，前往洪佳宏位高雄市○○區○○路25││││8巷16號住處，以1000元之代價，交付││││0.4公克之甲基安非他命予洪佳宏。││└─┴─────────────────┴──────────┘附表二：郭廷豐與蘇文賢之通訊監察譯文┌─┬───────┬──────────────┐│編│通話時間│││號│││├─┼───────┼──────────────┤│1│106年7月29日│郭廷豐：喂！哥哥。│││17：19：36│蘇文賢：有空嗎？││││郭廷豐：有。││││蘇文賢：雨有下很大嗎？││││郭廷豐：有。││││蘇文賢：雨下很大喔！││││郭廷豐：嘿！我這邊。││││蘇文賢：我這邊沒什麼下。││││郭廷豐：你那邊比較好。││││蘇文賢：我怕打石膏淋到會濕掉││││。││││郭廷豐：那樣不要啦！││││蘇文賢：那要怎麼辦？││││郭廷豐：晚一點，晚一點我過去││││。││││蘇文賢：蛤？││││郭廷豐：晚一點我過去。││││蘇文賢：你要過來嗎？││││郭廷豐：嘿啊！不然你打石膏天││││殘腳還要跑出來，等一││││下換我拿棍子打你。││││蘇文賢：賀啊賀啊！││││郭廷豐：晚一點啦！││││蘇文賢：那到幾點？││││郭廷豐：那個8點好不好？││││蘇文賢：8點賀啦賀！││││郭廷豐：喔賀賀！阿你要喝大罐││││的還是小罐的？││││蘇文賢：大罐的。││││郭廷豐：喔賀賀！││├───────┼──────────────┤││106年7月29日│郭廷豐：喂！ 賢哥 。│││17：50：20│蘇文賢：嘿！││││郭廷豐：你知道你那瑞隆路跟凱││││旋路那間大都會網咖你││││知道嗎？││││蘇文賢：瑞隆路？││││郭廷豐：嘿！那個和平路吧！││││蘇文賢：那和平路？││││郭廷豐：啊不是，一心路啦！一││││心路跟凱旋路。││││蘇文賢：嘿嘿嘿！││││郭廷豐：那是不是一間大都會網││││咖？││││蘇文賢：嘿嘿！││││郭廷豐：嘿！你過去，你現在過││││去，「歐ㄟ」在那。││││蘇文賢：喔賀賀！││││郭廷豐：賀賀││├───────┼──────────────┤││106年7月29日│郭廷豐：喂！│││18：20：07│蘇文賢：喂！││││郭廷豐：嘿！││││蘇文賢：喔你嘛拜託!靠么！我││││以為你要來，拿東西就││││沒有你的一半。││││郭廷豐：賀啦！下次我補一些給││││你。││││蘇文賢：喔那個太誇張了，以後││││如果要接觸到他們乾脆││││不要好了，乾脆我等你││││好了。││││郭廷豐：喔賀啦！││││蘇文賢：好嗎？││││郭廷豐：賀阿賀啊！││││蘇文賢：你下一次…││││郭廷豐：下一次我再補給你。││││蘇文賢：賀啦賀啦賀！│├─┼───────┼──────────────┤│2│106年8月11日│蘇文賢：喂～│││17：50：01│郭廷豐：你要大罐的還是小罐的││││？││││蘇文賢：大罐的啦！││││郭廷豐：大罐的泥！我在歐ㄟ這││││裡，我等一下叫他拿過││││去～││││蘇文賢：你在歐ㄟ那！你不要再││││、不要再那個咧～││││郭廷豐：我用的！我用的！││││蘇文賢：你用的泥！那要在哪裡││││等？││││郭廷豐：網咖，一樣！││││蘇文賢：多久會到？││││郭廷豐：現在用一用馬上過去，││││要多久？││││蘇文賢：用一用馬上過去嗎？││││郭廷豐：差不多六點，再十分鐘││││蘇文賢：喔好～│└─┴───────┴──────────────┘