裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第5409號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第5409號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人曾成煜上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年執聲字第3358號），本院裁定如下：
主文曾成煜所犯如附表所示之捌拾柒罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人曾成煜因犯詐欺等罪，先後經判決確定各如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人為附表所示犯行後，刑法第50條規定業於102年1月23日經總統以統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯罪數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則增訂為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考其修正目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，再者，行為人縱於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。是以，經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法顯然較為有利，從而，依刑法第2條第1項但書規定，關於數罪併罰之要件，本院自應適用裁判時現行刑法第50條規定。又修正後刑法第50條第2項既規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，不得逕行依職權聲請法院定應執行刑至明。
三、次按，數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。再按，裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號裁判意旨參照）。復按，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號裁判意旨參照）。
四、本件受刑人所犯如附表所示之87罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核受刑人所犯如附表所示之87罪，均係於附表編號1所示判決確定日前為之；且受刑人所犯如附表編號2至12所示部分係得易科罰金之罪，另所犯如附表編號1所示部分則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表所示87罪，已聲請檢察官合併定其應執行之刑，此有聲請狀1份附於103年度執聲字第3358號卷宗可參；從而，檢察官向犯罪事實最後判決之法院即本院聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。再則，受刑人所犯如附表編號2至12所示之86罪，固經本院以103年度易字第209、824號判處應執行有期徒刑10月確定，惟參照前揭說明，受刑人既有附表編號1至12所示之87罪應合併定執行刑，本院自可更定該等罪責之應執行刑。復依上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至12所示87罪之總和（即有期徒刑15年5月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號2至12所示86罪曾定應執行刑有期徒刑10月加計附表編號1所示之罪有期徒刑8月之總和（即有期徒刑
1年6月）。準此，受刑人所犯如附表所載之87罪，所處各如附表所示之刑，應定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年12月8日
刑事第四庭法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國103年12月8日
書記官呂美玲◎、附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│毒品危害防制條例│詐欺│詐欺││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑8月│有期徒刑4月，如易科│有期徒刑5月．如易科││宣告刑││罰金，以新臺幣1千元│罰金，以新臺幣1千元││││折算1日。│折算1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││100年7月5日下午1││││犯罪日期│時30分為警採尿時起回│99年4月2日│99年4月14日│││溯72小時內之某時許（│││││不含公權力拘束期間）│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字││偵查(自訴)機關│高雄地檢100年度毒偵│第21528、29413號、│第21528、29413號、││年度案號│字第6539號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││102年度易第209、82│102年度易第209、82│││案號│101年度審訴字第229號│4號│4號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年2月24日│103年4月23日│103年4月23日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度審訴字第229號│102年度易第209、82│102年度易第209、82││判決│││4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年2月24日│103年5月20日│103年5月20日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執││備註││行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確││││定。│定。│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│詐欺（共32罪）│詐欺（共9罪）│詐欺（共20罪）││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││共32罪，各處有期徒刑│共9罪，各處有期徒刑│共20罪，各處有期徒刑││宣告刑│2月，如易科罰金，均│2月，如易科罰金，均│2月，如易科罰金，均│││以新臺幣1千元折算1│以新臺幣1千元折算1│以新臺幣1千元折算1│││日。│日。│日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│99年5月6日至100年│99年12月15日至100年│99年4月13日至100年│││1月9日│8月6日│3月22日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字││偵查(自訴)機關│第21528、29413號、│第21528、29413號、│第21528、29413號、││年度案號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易第209、82│102年度易第209、82│102年度易第209、82││事實審││4號│4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103年4月23日│103年4月23日│103年4月23日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易第209、82│102年度易第209、82│102年度易第209、82││判決││4號│4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103年5月20日│103年5月20日│103年5月20日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執││備註│行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確│││定。│定。│定。│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8│9│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│詐欺（共18罪）│詐欺│詐欺││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││共18罪，各處有期徒刑│有期徒刑2月，如易科│有期徒刑2月，如易科││宣告刑│2月，如易科罰金，均│罰金，新臺幣1千元折│罰金，新臺幣1千元折│││以新臺幣1千元折算1│算1日。│算1日。│││日。│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│99年12月22日至100年│99年10月28日│99年4月16日│││4月15日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字││偵查(自訴)機關│第21528、29413號、│第21528、29413號、│第21528、29413號、││年度案號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易第209、82│102年度易第209、82│102年度易第209、82││事實審││4號│4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103年4月23日│103年4月23日│103年4月23日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易第209、82│102年度易第209、82│102年度易第209、82││判決││4號│4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103年5月20日│103年5月20日│103年5月20日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執││備註│行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確│││定。│定。│定。│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│10│11│12│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│詐欺│詐欺│詐欺││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑2月，如易科│有期徒刑2月，如易科│有期徒刑2月，如易科││宣告刑│罰金，新臺幣1千元折│罰金，新臺幣1千元折│罰金，新臺幣1千元折│││算1日。│算1日。│算1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│99年12月3日│99年3月15日│99年12月14日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字│高雄地檢100年度偵字││偵查(自訴)機關│第21528、29413號、│第21528、29413號、│第21528、29413號、││年度案號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號│102年度蒞追字第9號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易第209、82│102年度易第209、82│102年度易第209、82││事實審││4號│4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103年4月23日│103年4月23日│103年4月23日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易第209、82│102年度易第209、82│102年度易第209、82││判決││4號│4號│4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103年5月20日│103年5月20日│103年5月20日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執│編號2至12曾經定應執││備註│行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確│行刑為有期徒刑10月確│││定。│定。│定。│└────────┴──────────┴──────────┴────────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