裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上字第268號民事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上字第268號上訴人 王儒聰 訴訟代理人 陳衍仲 律師被上訴人 張良寶 訴訟代理人 林炎昇 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年7月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第904號），提起上訴，本院於109年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為原審法院民事執行處105年度司執字第26336號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，於民國（下同）105年5月19日具狀就該執行處106年5月16日製作之分配表（下稱系爭分配表）次序10、11、12所示抵押債權人即上訴人之3筆金錢消費借貸債權及分配金額聲明異議後，並於分配期日即106年5月26日起10日內對上訴人提起本件分配表異議之訴。上訴人上開參與分配之3筆債權於貸與之初，已依民間借貸習慣預扣月息4分計算之3個月利息，故其實際交付債務人之借貸本金應各為新台幣（下同）14,080,000元、12,320,000元、17,600,000元，共計44,000,000元；惟系爭分配表次序10、11、12即如附表甲所示，卻依序誤列債權原本16,000,000元、14,000,000元、20,000,000元，共計50,000,000元，其中6,000,000元係屬浮列，應予剔除。
又上開3筆債權約定之違約金為「按每百元日息八分計算」，其年利率高達百分之29.2，加計原約定利率百分之20，則高達年利率百分之49.2，顯有過高之情形，違反民法第206條禁止巧取利益之規定，伊自得代位債務人依法請求法院酌減之。爰依強制執行法第41條規定，求為命原審法院105年度司執字第26336號系爭執行事件於106年5月16日製作之系爭分配表次序10、11、12，即如附表甲所載債權原本及利息與違約金應更正如附表乙所示等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，故答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：當初借貸時並未預扣利息，被上訴人應就異議事由負舉證責任。又被上訴人所持執行名義為另案105年度重訴字第334號之和解筆錄，其債務人為 大豐 開發建設有限公司（下稱大豐公司），而本件執行拍賣標的係債務人 鍾昕皓 所有的不動產，被上訴人起訴請求更正分配表，應無權利保護之必要。執行債務人大豐公司、鍾昕皓對於伊所聲請之支付命令及本件強制執行自始均未提出任何異議，已屬任意給付，且債務人之酌減權已「非」處於可行使之狀態，其對於伊亦「無」酌減權存在，何況被上訴人並未舉證有何違約金過高之情事，應無酌減違約金之必要。事實上，大豐公司之法定代理人鍾昕皓於收到伊之借款後，鍾昕皓隨即將借款其中11,293,300元、5,133,300元存入本件拍賣物之第2順位抵押權人 邱宏泰 及 王鴛鴦 之帳戶內作為清償，並塗銷抵押權， 伊復 於104年5月6日再委託 何裕豐 匯款3,712,000元借款給大豐公司，足見伊有交付借款給大豐公司至為明確。況被上訴人於106年10月3日審理時當庭表示「不爭執」伊與債務人間之債權債務關係確係存在。故被上訴人無從代位大豐公司或鍾昕皓行使任何代位權，縱使剔除之金額亦須由普通債權人來平均受償，亦非全部歸屬被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠借款人鍾昕皓及大豐公司於104年5月4日簽名蓋章之借據，
其內容載稱：「茲收到王儒聰先生借予本人新台幣壹仟肆佰萬元整確實無訛，並開立票號000000之本票壹紙為證。利息以每百元日息8分計算。清償日期為民國104年8月3日，如清償日到期而未清償，另以每百元日息8分加計違約金及遲延利息。恐口無憑，特立此據以為憑證。」另鍾昕皓、大豐公司簽發發票日104年5月4日、面額1,400萬元之本票1紙。
㈡借款人鍾昕皓及大豐公司於104年5月4日簽名蓋章之借據，
其內容載稱：「茲收到王儒聰先生借予本人新台幣壹仟陸佰萬元整確實無訛，並開立票號000000之本票壹紙為證。利息以每百元日息8分計算。清償日期為民國104年8月3日，如清償日到期而未清償，另以每百元日息8分加計違約金及遲延利息。恐口無憑，特立此據以為憑證。」另鍾昕皓、大豐公司簽發發票日104年5月4日、面額1,600萬元之本票1紙。
㈢借款人鍾昕皓及大豐公司於104年5月11日簽名蓋章之借據，
其內容載稱：「茲收到王儒聰先生借予本人新台幣貳仟萬元整確實無訛，並開立票號000000之本票壹紙為證。利息以每百元日息8分計算。清償日期為民國104年8月3日，如清償日到期而未清償，另以每百元日息8分加計違約金及遲延利息。恐口無憑，特立此據以為憑證。」另鍾昕皓、大豐公司簽發發票日104年5月11日、面額2,000萬元之本票1紙。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有交付600萬元借款予大豐公司？㈡系爭借款之違約金金額是否約定過高，有無酌減之必要？
五、本院之判斷：㈠上訴人未曾交付借款6,000,000元予大豐公司：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；民事訴訟法第277條前段定有明文。「分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘被上訴人係以上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如上訴人主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之上訴人負舉證之責」（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。「消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任。」（最高法院69年度第27次民事庭會議決議參照）。「利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。」（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。
⒉系爭分配表次序10.債權原本16,000,000元、次序11.債權
原本14,000,000元、次序12.債權原本20,000,000元均係金錢消費借貸債權（下稱系爭3筆借款），為兩造所不爭執，復有上開分配表在卷可稽（見原審卷㈠第27至40頁）。然被上訴人主張上開分配表所列系爭3筆借款債權原本金額不實，當初貸與時，上訴人已依民間借貸習慣預扣3個月依月息4分計算之利息，故實際借貸債權原本依序為14,080,000元、12,320,000元、17,600,000元，兩相比較，差額為600萬元顯為上開分配表所浮列，亦即上訴人未曾交付借款600萬元予大豐公司等語；惟上訴人否認，並抗辯：系爭3筆借款金額共計5,000萬，其中伊實際出資約300多萬，其餘約4,700萬元均係向朋友借款，然後託友人 顏維祈 分3次攜現金借給大豐公司，伊確實有交付借款，且無預扣3個月利息云云，且其提出大豐公司所開立之借據及同額本票為佐（見原審卷㈠第114至119頁；不爭執事實㈠至㈢所示）。經查：
⑴上訴人於本院準備程序中聲請傳詢證人即出資借款之友
人 陳谷慶 、 陳均軒 、 張世璿 、 卓大鈞 、何裕豐、 顏志坤 、 王嘉啟 等人到庭作證渠等共計出資8,250萬元（見本院卷第316至335頁），已逾上訴人所稱之4,700萬元，且該等證人均證稱每月可分紅，與上訴人所稱朋友借款之資金來源，不用支付利息、違約金等情（見原審卷㈠第165頁），均有未合，參以上訴人於原審拒絕說出提供資金者之姓名（見原審卷㈠第165頁正面），且一眛掩蓋支付利息之事實，於本院審理中始供出上開多位證人有出資之情形，衡諸經驗法則，上訴人顯係試圖隱瞞其係經營地下錢莊業者而為上開虛偽陳述。
⑵上訴人先陳稱系爭3筆借款皆是現金，由顏維祈代為交
付等語（見原審卷㈠第164頁、原審卷㈡第40頁），後又稱於104年5月6日再委託何裕豐匯371萬2000元之借款給大豐公司等情（見原審卷㈠第196頁），究其前後說詞不一，再參以匯款回條聯（見原審卷㈠第203頁）所載內容即代書何裕豐代理上訴人將3,712,000元匯入大豐公司帳戶，可知上訴人並非皆以現金交付作為給付全部借款之方式，故上訴人非無可能係為規避舉證責任而謊稱全以現金交付，即實際上交付借款金額未必均如借據及本票所載。再者，上訴人系爭3筆借款係分3次支付，在第一筆借款交付1,400萬元時，先清償抵押權人(即訴外人邱宏泰、王鴛鴦)之債權，而塗銷坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地之第2順位抵押權後，再連同同段0000-0至0000-00地號等26筆土地設定擔保債權額6,000萬元之第2順位最高限額抵押權予上訴人，相關之房地並有設定信託登記，此為證人顏維祈於原審結證明確（見原審卷㈡第40至42頁），復有原審法院104年度司拍字第532號裁定、上開同段0000地號土地地籍異動索引及辦理抵押權設定、塗銷登記相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第87至89頁、本院卷第128至130、169至251頁）。雖清償第2順位抵押權之債權數額為1,600多萬元，較借款金額1,600萬元超出不少，但由開立上開3紙本票面額，可知系爭借貸之金額在一開始即約定為5,000萬元，則在款項交付過程中，雖有多於所簽立本票之金額1,600萬元之情形，但未逾5,000萬元，且觀諸上開借據3紙首端標明「借據」二字，其內容載稱收到上訴人借予金額分別為1,400萬元、1,600萬元、2,000萬元，末端為借款人鍾昕皓及大豐公司簽名蓋章等情，為兩造所不爭執，則有似地下錢莊業者常使債務人簽立超過實際借款金額之借據與本票之事實，尚難認上訴人與大豐公司間無金錢借貸關係。故依上開最高法院69年度第27次民事庭會議決議，上訴人雖已舉證證明其交付借款5,000萬元，但被上訴人就系爭3筆借款其中600萬元既予以爭執，則其須就有交付此部分借款之事實負舉證責任。
⑶上訴人自承系爭3筆借款利息約定為每借款金額100萬元
給付每月2萬4,000元利息，且與大豐公司之負責人鍾昕皓、 徐少康 及實際負責人（執行長） 林明輝 均不認識，由顏維祈牽線，委其自臺中將大量現金送至臺南貸與大豐公司等情（見原審卷㈠第164頁反面、第165頁反面），並經證人顏維祈於原審結證在卷（見原審卷㈡第40至42頁）。然衡諸情理及經驗法則，基於安全性考量，故在借款鉅額之情況下，為避免款項數額有誤或現金運送之過程中發生風險，大多人會採取相對安全之匯款方式，將借款交予借款人，且以此方式亦能留下資金流向，使借款之事實更為明確；然上訴人卻不採此途徑交付借款，乃委由顏維祈自臺中攜帶大量現金至臺南，如此顯見上訴人不願留下資金流向之跡證，究其原因實有可議。又上訴人與大豐公司之人員鍾昕皓、徐少康及林明輝互不相識，是透過顏維祈牽線而有本件借款，益徵上訴人為經營地下錢莊業者。依此，可推知上訴人願將鉅額款項借予原不認識之大豐公司之人員鍾昕皓、徐少康及林明輝，其主要目的顯係在於賺取利息甚明；則在確保自身權益之情形下，借款時預扣數期之利息，應符合目前社會一般商業交易實情。因此，證人即大豐公司之負責人鍾昕皓於臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查中證稱：我記得他們現金分三次交付，借款時他有先扣除利息錢等語（見本院卷第356頁）；另證人即大豐公司之實際負責人林明輝亦證稱：向上訴人借款總金額是5,000萬元，我記得扣除利息，金主會扣除3個月利息，5,000萬元月利息是2.5分，3個月利息為375萬元，還有一條介紹費6%要300萬元，共675萬元，實拿4,325萬元等語（見同上卷第358頁）；並有臺南地檢署108年度偵字第7596號、109年度偵字第648號不起訴處分書在卷可稽（見同上卷第353至373頁），應堪信為真實。因之，被上訴人主張上訴人於貸與系爭3筆借款時已預扣3個月依月息4分計算之利息，而未交付部分借款600萬元予大豐公司等語，應可採信。是系爭3筆借款債權原本中600萬元暨此部分所計算之利息與違約金等債權既不存在，自應予剔除而不列入分配。
㈡系爭借款有關違約金之約定金額過高，應予以酌減：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第250條及第252條分別定有明文。是約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照）。次按約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，而是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院50年台上字第19號、19年上字第1554號判決意旨參照）。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判決要旨參照）。
⒉依系爭分配表所載及不爭執事實㈠至㈢所示借據內容，均
記載：「如清償日到期而未清償，另以每百元日息8分加計違約金」（見原審卷㈠第114頁、第116頁、第118頁），可知係就債務人不於適當時期履行時所約定應支付之違約金；惟上訴人係以「每百元日息8分」即年利率29.2％計算違約金，另請求償還之利息則以年利率20％計算，有分配表可稽（見原審卷㈠第29至30頁）；上開約定之利率超過法定利率5％，合計已達49.2%。然目前貨幣市場長期呈現低利率狀態，衡以目前一般銀行定期存款之利率均已降至年息5％以下，縱然合計利息、遲延利息及違約金至多僅年息10%至20%，參以本件原審法院執行處系爭分配表已依年利率20%計算利息分配予上訴人，上訴人應已得藉此避免或大幅減少遲延清償所受損害，如再分配高達年利率29.2%之違約金予上訴人，堪認其違約金數額與其因遲延獲償所受損害間相差懸殊；故本件有約定違約金過高之情形，爰依民法第252條之規定，將違約金減至相當數額即依年息百分之5計算如附表乙所示。至本件係依強制執行程序拍賣抵押物償還債務，債務人大豐公司並未以自由意思為任意給付，應無最高法院79年度台上字第1915號判決要旨所示，不得適用民法第252條規定將違約金額減至相當數額之情形。且被上訴人係依強制執行法第41條規定之異議權行使，非代位債務人大豐公司請求酌減違約金，故上訴人抗辯：債務人大豐公司對上訴人之支付命令及強制執行，自始未提出任何異議，已屬自願履行債務，為任意給付，被上訴人不得主張酌減違約金；又大豐公司之違約金酌減權已非在可以行使之狀態，被上訴人無從代位債務人請求酌減違約金云云，無可採取。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條規定，主張上訴人有部分借款600萬元未實際交付，且違約金過高，請求將系爭分配表如附表甲所載債權原本及利息與違約金，更正如附表乙所示，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年7月9日
民事第三庭審判長法官張世展
法官黃佩韻法官王浦傑上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年7月9日
書記官蔡曉卿【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────┐│附表甲：參照卷內強制執行金額分配表（原審卷1第27頁至第35頁）│├──┬───────┬───┬─────┬───────────────────┤│編號│債權種類│債權人│債權原本│債權利息│││││├─────┬──┬───┬──────┤│││││期間│日數│利率│金額│├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──┼───┼──────┤│10│第2順位抵押權│王儒聰│16,000,000│104.08.03││年利│利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││104.08.03│1│20％│8,767元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││16,000,000│104.08.04││年利│違約金│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│29.2％│7,744,000元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││16,000,000│104.08.04││年利│其他利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│20％│5,304,110元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││16,000,000││││本金│├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──┼───┼──────┤│11│第2順位抵押權│王儒聰│14,000,000│104.08.03││年利│利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││104.08.03│1│20％│7,671元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││14,000,000│104.08.04││年利│違約金│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│29.2％│6,776,000元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││14,000,000│104.08.04││年利│其他利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│20％│4,641,096元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││14,000,000││││本金│├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──┼───┼──────┤│12│第2順位抵押權│王儒聰│20,000,000│104.08.03││年利│利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││104.08.03│1│20％│10,959元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││20,000,000│104.08.04││年利│違約金│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│29.2％│9,680,000元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││20,000,000│104.08.04││年利│其他利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│20％│6,630,137元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││20,000,000││││本金│└──┴───────┴───┴─────┴─────┴──┴───┴──────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表乙：參照起訴狀附表（原審卷1第21頁至第25頁）│├──┬───────┬───┬─────┬───────────────────┤│編號│債權種類│債權人│債權原本│債權利息│││││├─────┬──┬───┬──────┤│││││期間│日數│利率│金額│├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──┼───┼──────┤│10│第2順位抵押權│王儒聰│14,080,000│104.08.03││年利│利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││104.08.03│1│20％│7,715元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││14,080,000│104.08.04││年利│違約金│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│5％│1,166,904元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││14,080,000│104.08.04││年利│其他利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│20％│4,667,616元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││14,080,000││││本金│├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──┼───┼──────┤│11│第2順位抵押權│王儒聰│12,320,000│104.08.03││年利│利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││104.08.03│1│20％│6,751元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││12,320,000│104.08.04││年利│違約金│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│5％│1,021,041元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││12,320,000│104.08.04││年利│其他利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│20％│4,084,164元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││12,320,000││││本金│├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──┼───┼──────┤│12│第2順位抵押權│王儒聰│17,600,000│104.08.03││年利│利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││104.08.03│1│20％│9,644元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││17,600,000│104.08.04││年利│違約金│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│5％│1,458,630元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││17,600,000│104.08.04││年利│其他利息│││││├─────┼──┼───┼──────┤│││││106.03.30│605│20％│5,834,521元││││├─────┼─────┼──┼───┼──────┤││││17,600,000││││本金│└──┴───────┴───┴─────┴─────┴──┴───┴──────┘