臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第109號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第109號刑事判決

裁判日期：民國101年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第109號
101年度上訴字第135號上訴人即被告 張益誠 選任辯護人 張蓁騏 律師上訴人即被告 吳岳綺 選任辯護人 吳秋永 律師（扶助律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院100年度訴字第644、802號中華民國101年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5651、6160號；追加起訴案號：100年度偵字第4662號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張益誠綽號「崁仔」，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有使用之門號0000000000號行動電話為對外聯絡工具，於如附表一所示之時、地，將附表一所示數量之甲基安非他命以如附表一所示價額販賣予吳岳綺3次。
二、吳岳綺亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用或持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有使用之門號0000000000號行動電話為對外聯絡工具，分別與 沈威政 所使用之門號0000000000號行動電話、 顏聰修 所使用之門號0000000000號行動電話、 翁名宗 所使用之門號0000000000號行動電話、 邱創達 所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，在附表二各編號所示之時、地，將甲基安非他命以附表二各編號所示價額售予沈威政3次、售予顏聰修4次、售予翁名宗及邱創達各1次。嗣警方經對沈威政所使用之門號0000000000號行動電話、吳岳綺所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，且於100年6月25日下午10時許，在嘉義市○○路「御花園汽車旅館」前，執行取締酒駕勤務，盤查吳岳綺所乘坐之自小客車，經吳岳綺同意搜索後，查扣2支行動電話及4枚SIM卡（分別為0000000000號、0000000000號、0000000000及0000000000號），及與本案無關之現金33,200元、電子磅秤1台，始悉上情。
三、案經嘉義縣警察局、嘉義市政府警察局第一分局分別報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、本件證人吳岳綺在檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告張益誠、吳岳綺及其等辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、被告張益誠販賣第二級毒品事實認定部分：訊據被告張益誠，坦承門號0000000000號之行動電話迄100年5月間仍為其使用，且確實在100年5月13日下午、同年月14日中午12時許、同年月17日下午，與被告吳岳綺所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，司法警察所製作之譯文為其等上開時間之通話內容，並於如附表一所示時、地，有交付如附表一所示數量之甲基安非他命予被告吳岳綺之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因被告吳岳綺與藥頭有金錢糾紛，有積欠藥頭錢，不方便出面向藥頭拿藥，才主動聯繫伊，附表一所示3次，均是被告吳岳綺與藥頭講好價格，再由被告吳岳綺拿錢給伊，由伊幫忙向藥頭拿藥云云。辯護人亦為被告張益誠利益辯護稱：被告張益誠不否認有於如附表一所示時、地交付甲基安非他命與被告吳岳綺，惟各該次行為，係為被告吳岳綺購買毒品，僅應評價為無償轉讓等語。惟查：
㈠、證人即共同被告吳岳綺結證：「（提示0000000000、0000000000號電話100年5月13日通訊監察譯文是何人的通話內容？）是我與張益誠的通話內容，我們有在嘉義市○○街、友孝路附近我租屋處3樓內，他1個人開車過來，上樓到我租屋處裡面，我只有1個人，這次他拿3錢的甲基安非他命給我，我拿1萬6千元給他，欠他9千元，這次拿的是2個1錢的甲基安非他命是算8千元，1個1錢的甲基安非他命算9千元」等語明確（偵卷第199頁、原審100年度訴字第644號卷第167頁）。
且被告張益誠與吳岳綺確有持上開2支門號之行動電話為下列對話（參嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第1000080936號卷第69頁至第71頁），足資佐證吳岳綺之供述為真實。
（A：證人吳岳綺、B：被告張益誠）100年5月13日15時26分許：
A：昨天是睡死了喔？
B：沒有阿就回來我們這裡。
A：回去你們那裡？
B：嘿阿，等一下進去。
A：這樣你等一下進來找我。
B：『工作』？
A：嘿。
B：『工作一樣嗎？』
A：不用那麼多啦肖喔。
B：有『高一點』喔。
A：這次這個喔。B；嗯。
A：有高一點？
B：就我昨天跟你說的這樣，可能差不多『9』吧，來再說啦。
A：是喔。
B：因為比較『好』啦。
A：比較那個也要…哇這樣是要怎樣那個。
B：沒關係啦來再說啦。
A：好啦。」100年5月13日15時31分許：
B：『小其』，還是你要一樣就好？
A：什麼？
B：有一樣的。
A：一樣重的喔。
B：嘿阿。
A：吼。
B：怎樣？
A：有差這麼多嗎？
B：阿摘他就這樣說，因為昨天拿就拿『16鋪』去了，我知道『1個就8了』所以…你考慮一下我等一下進去打給你。
A：嗯。100年5月13日15時49分許：
B：不然你不會『2壞1好』。
A：這樣是可以。
B：我也是阿。
A：阿你現在還在你們那裡喔。
B：沒有阿我在高速。
A：你等一下忙完才要過來還是要過來。
B：看你要什麼阿我跟你拿過去。
A：好阿就照你講這樣。
B：好。
A：好阿。
B：可能要半小時，我可能沒那麼快。
A：好阿你快到打給我就好。
B：你要出來嗎？
A：沒有啦你來阿。
B：你不是要走出來喔，我看到你房東不好意思。
A：沒有啦他沒在這裡。
B：我又不能開進去。
A：可以阿你不要理他。
B：不要理他就不會大尾了。
A：好。100年5月13日16時50分許：
B：我要過去了喔。
A：現在嗎？
B：是。
A：好。
B：好嗎？
A：那個…好啦等一下見面再講，差不多多久？
B：現在車很多，差不多15分。
A：20分好了。
B：不用啦我開車沒那麼慢，睡著才有那麼慢。
A：好啦OK。
㈡、證人即共同被告吳岳綺結證：「（提示0000000000、0000000000號電話100年5月14日通訊監察譯文是何人的通話內容？）是我與張益誠的通話內容，我說我還要拿1錢的甲基安非他命，他說他在友愛路附近，我就說我在 小熊 遊藝場等他，我們在嘉義市○○路 金沙 遊藝場附近見面，‥‥這次我跟他買1錢的甲基安非他命，我拿8千元給他」（偵卷第200頁、原審卷第167頁），且被告張益誠與吳岳綺確有持上開2支門號之行動電話為下列對話（參嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第1000080936號卷第69頁至第71頁）足資佐證吳岳綺之供述為真實。
（A：證人吳岳綺、B：被告張益誠）100年5月14日中午12時36分許：
A：拿錢給你，阿你再「拿1個人」給我。
B：什麼？
A：我說要拿錢還你。
B：喔不過這樣我要起來問一下，他還在那邊打。
A：這樣是？
B：我起來。
A：好。100年5月14日中午12時52分許：
B：你那個朋友回去了嗎？
A：我那個朋友現在不在這不過我要去找了，你在哪？
B：我在友愛路。
A：友愛路哪？
B：快到小熊。
A：快到小熊喔，我在金沙這裡。
B：你騎機車喔。
A：開車。
B：這樣小熊等。
A：金沙啦小熊。
B：你要去金沙喔。
A：喔你要去小熊喔。
B：沒有啦，我是剛好…。
A：我是剛好彎過來這裡。
B：不要再那裡啦。
A：是喔要去小熊喔不要在那裡啦。
B：好啦好啦金沙。
A：這裡車比較少啦那邊車很多勒。
B：大路邊就好。
A：嘿。（參上開警卷第73頁至第74頁）。
㈢、證人即共同被告吳岳綺結證：「（提示0000000000、0000000000號電話100年5月17日通訊監察譯文是何人的通話內容？）是我與張益誠的通話內容，這次約在嘉義市○○路小熊遊藝場裡面見面‥‥我跟他買1錢的甲基安非他命，我拿8千給他給他」（偵卷第200、201頁、原審卷第167頁），且被告張益誠與吳岳綺確有持上開2支門號之行動電話為下列對話（參嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第1000080936號卷第69頁至第71頁）足資佐證吳岳綺之供述為真實。
（A：證人吳岳綺、B：被告張益誠）100年5月17日上午10時21分：
A：阿我找你阿？
B：你喔。
A：嘿啦。
B：我這裡不夠。
A：要『1個人』啦。
B：1人份，我跟妹仔…再出來阿，這樣要回去，因為我們沒有多載人。
A：你回去載一下啦，因為我早上就跟你說了…。
B：我們現在要回去了。
A：這樣你差不多多久？
B：差不多20分吧，我們現在在友愛路而已。
A：喔這樣我等你啦，我在「雄」等你。
B：好。
A：你來時再幫我拿錢給阿兄，快一點喔。
B：OK。（參上開警卷第83頁至第84頁）
㈣、被告張益誠雖辯：吳岳綺有要求減刑之動機，故其指證難免有誣陷之嫌，附表一所示3次，均是被告吳岳綺與藥頭講好價格，再由吳岳綺拿錢給伊，由伊幫忙向藥頭拿毒品，且由5月13日3時31分之對話中，被告張益誠所說：「阿摘他就這樣說，因為昨天拿就拿『16鋪』去了，我知道『1個就8了』所以…你考慮一下我等一下進去打給你。」，可證被告張益誠與吳岳綺間均明確知道關於價格、數量的決定都是透過被告與第3人詢價，另3時49分之譯文，有關價錢、數量，建議證人就拿2壞1好，被告也稱「我也是啊」，表示被告也要拿相同的毒品品質、數量；5月14日12時36分許之通話中，吳岳綺表示「拿一個人給我」（即拿一錢之甲基安非他命）時，被告即稱「不過這樣我要起來問一下，他還在那邊打」等語，顯見被告張益誠尚需詢問第三人是否有來源取得；足認被告歷次筆錄中辯稱2人合資應屬真實。又5月13日既為2人合資，不可能於5月14日就是被告販賣毒品給證人云云。惟證人吳岳綺已堅詞否認有與被告合買等情，又其等於100年5月13日前揭時間之對話內容，實係雙方商議購買甲基安非他命之數量、品質，甚且被告張益誠猶能告知證人吳岳綺該次購買毒品價格高低差異係與毒品之品質優劣有關，建議彼此面談再行議價，並給予證人吳岳綺考慮之時間；另酌之100年5月14日上開時間之對話內容，顯係雙方已約妥數量、價格、地點；再100年5月17日之通話內容亦係其等議妥交易之毒品、價格，惟被告張益誠並未攜帶足量之毒品，證人吳岳綺要求被告張益誠返回拿取毒品，另約妥交易之時間、地點等情。依據前開各次通話內容所示及證人吳岳綺前開所證，堪認被告張益誠與證人吳岳綺如附表一所示歷次交易之對象，買賣雙方為被告張益誠與證人吳岳綺，並非證人吳岳綺向被告張益誠以前開電話聯繫，於表明所需數量、應給付價格，而要求被告張益誠代為聯繫藥頭，協助購買之意，即與被告張益誠前揭所辯係受證人吳岳綺所託而幫助購買毒品云云截然不同。雖上開通話中，被告張益誠固然有向吳岳綺表明要詢問其上手是否有貨源，及表示「我也是」等語，但吳岳綺於本院審理中供稱：「每個人都還有他的上手，都還要跟別人拿，可是我只針對他（即張益誠），至於他去向誰拿，我不知道」等語，是被告張益誠在電話中向吳岳綺告稱須問其上手有無貨源或其販入價格等情，對其販賣予吳岳綺之行為，並不生影響。佐以證人吳岳綺仍積欠被告張益誠購買毒品款項一情，苟被告張益誠所辯受託購買毒品乙節為真，何以被告張益誠猶無法辨別證人吳岳綺究竟有無如數先行給付款項，而仍有欠款之情，此亦與一般代託購買毒品之常情有違。綜上，證人吳岳綺上開所證有於附表一所示時、地以附表一所示價格向被告張益誠購買如附表一所示數量之甲基安非他命等情，堪信為真，被告張益誠所辯不足採信。
㈤、又本件雖乏關於被告張益誠所出售予證人吳岳綺各次甲基安非他命原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，才難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故毒品危害防制條例之販賣毒品罪必須證明被告之交付毒品行為係出於營利意圖始可。而人之主觀意圖存於內心，借其言語、行為表諸於外，故從被告與毒品交付對象之談話紀錄、被告與他人行為之外觀，徵諸事理常情，亦可查知其交付毒品究係單純轉讓或販賣營利。一般而言，苟被告意圖得利，購毒者亦知被告因該行為獲有利益，因而會與被告討價還價、對交付毒品之重量及品質多所要求。因被告意圖得利，明知毒品交易乃一高風險之行為，且與購毒者並無深交，面對同一購毒者一日內要求交易多次，會不厭其煩，甚至希冀日後仍有交易機會可繼續獲利，故對自己交付之毒品如同出售商品般，會有品質保證、說明及換貨之行為，且為避免易遭查獲，慣以「一手交錢、一手交貨」之方式為之。反之，倘被告無意得利，則不會願意交付毒品予自己不熟識之人，甚至接受對方討價還價、進而換貨、保證品質。而本案被告張益誠與證人吳岳綺並無熟識關係，尚難認其等間有何一定之情誼與信賴基礎；再者，互稽上開被告張益誠與證人吳岳綺之通話內容，均係證人吳岳綺告知所需一定之數量及希望給付之價格，並無被告張益誠代為撥打電話確認藥頭有無毒品之情形，足認被告張益誠及證人吳岳綺均知甲基安非他命交易之對象即互為對方，進而被告張益誠經證人吳岳綺討價還價後，仍有解說品質差異與價格高低之關係及給予證人吳岳綺思考是否購買之時間；且被告張益誠於接獲證人吳岳綺來電購買甲基安非他命時，立即有存貨等情，已如上述，此觀諸上開通訊監察譯文自明，苟被告僅係協助證人吳岳綺販賣毒品者，何以毋庸逐次交易時，均另向藥頭確認後，復行告知證人吳岳綺交易時間、地點，而輾轉交付毒品，反係有交易之商議權限，並能逕予證人吳岳綺議妥交易事宜。況且，就交易之甲基安非他命品質與價格有關，迭經被告張益誠向證人吳岳綺說明，足證被告張益誠亦有擔保毒品品質，任由買家選擇購買等級之決定權。又證人吳岳綺於警詢及偵查及本院審理中均陳稱有交付金錢予被告張益誠，堪認其等係以有償方式交易各次毒品。綜上各情互參，堪認被告張益誠於行為、言語，外觀上已足表現其販入之初或於賣出甲基安非他命時有營利之意圖。是以辯護人為被告張益誠利益辯護稱：被告張益誠如附表一所示各次犯行均係無償轉讓等語，顯有誤會，尚未允洽。
㈥、綜上所述，被告張益誠前揭所辯顯係事後卸責之詞，無足憑採，此部分事證明確，被告張益誠確有於附表一所示時、地，販賣如附表一所示之甲基安非他命予證人吳岳綺之各次犯行堪予認定，均應予依法論科。
三、被告吳岳綺販賣第二級毒品事實認定部分：
㈠、被告吳岳綺於偵查中坦承對於附表二所示販賣甲基安非他命予沈威政、顏聰修、翁名宗、邱創達等犯行，已表示認罪（100年度偵字第5651號卷第168頁），於原審、本院亦供稱「認罪」（本院準備程序筆錄、審判筆錄）之表示。
㈡、證人沈威政於偵查中結證：「100年4月6日是在下午5、6點多在嘉義市○○路三溫暖那裡與 吳岳崎 見面‥‥我拿‥‥給吳岳綺，吳岳綺拿一個量的甲基安非他命給我」、「（100年5月9日這次情形如何？）這次有見面，約在嘉義市○○路貴族三溫暖，在下午6點多‥‥我跟吳岳綺買‥‥甲基安非他命」、「（100年5月11日這次情形如何？）‥‥約中午12點左右，在嘉義市○○路與友愛路口那裡‥‥我拿‥‥給吳岳綺，他拿3點多公克的甲基安非他命給我」100年度偵字第5651號卷第27、28頁），核與被告坦承於100年4月6日、5月9日、5月11日有賣1錢甲基安非他命給沈威政等情相符，至於沈威政雖稱伊3次均給被告吳岳綺9,500元，而被告吳岳綺則稱是收9千或1萬元，應該不是9,500元，本院基於罪疑利被告之原則，認定該3次均為9,000元。
㈢、證人顏聰修於偵查中結證經提示0000000000與0000000000電話之通聯紀錄，顏聰修稱：「（5月14日）是我與吳岳綺的通話內容，當天我要跟他買2千元的甲基安非他命，『兩個人』就是買2千元甲基安非他命的意思....在嘉義市○○路、建國路口加油站‥‥，我拿2千元給對方，對方拿1小包甲基安非他命給我」、「（5月17日）我們在嘉義市○○路小熊遊藝場見面，我自己騎機車過去‥‥這次我拿1千元給吳岳綺，他拿1小包甲基安非他命給我」、「（6月3日）我與吳岳綺的通話內容，當天我們在嘉義市○○路、建國路口加油見面，我拿1千元給吳岳綺，他拿1小包甲基安非他命給我」、「（6月6日）當天我們在嘉義市○○路、四維路口常春藤汽車旅館外面見面‥‥我拿1千元給他，他拿1小包甲基安非他命給我。」（偵字第5651號卷第108、109頁），核與被告吳岳綺自白相符，並有通聯監聽譯文可憑，附表二編號2之事實，洵堪認定。
㈣、證人翁名宗於偵查中結證：「（提示0000000000、0000000000號電話於100年5月17日通訊監察譯文）是我與 阿奇 （即被告吳岳綺）的通話內容‥‥我們在嘉義市○○街聯強國際手機店見面」（偵字第5651號卷第85頁），與被告吳岳綺於偵查中自白「我們在嘉義市○○街、友孝路口聯強國際手機店見面‥‥這次他跟我買2,500元的甲基安非他命，我拿含袋
0.9公克、實重0.7公克的安非他命給他」等情相符，又翁名宗供稱該次伊給被告500元，本院爰認定其餘2,000元，被告尚未收取。
㈤、證人邱創達於偵訊中結證：「（提示0000000000、0000000000號電話100年5月17日通訊監察譯文）是我與阿奇（即被告吳岳綺）的通話內容，這次我們約在小熊遊藝場見面，就是我跟她拿安非他命的那1次」、「（41何意？）就是要拿安非他命的數量、1小包」等語（偵字第5651號卷第133、134頁），與被告吳岳綺於偵查中自白「（41何意？）就是2,500元的安非他命‥‥比4分之1錢還少一點點」、「在嘉義市小熊遊藝場‥‥我拿41的安非他命給他」等情相符，雖被告供稱邱創達有拿1,800元給伊，而邱創達則稱沒有給被告吳岳綺錢，本院基於罪疑有利被告之原則，認此部分邱創達當未交付價金給被告。
㈥、又甲基安非他命係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，參酌被告吳岳綺供稱「我賣他（即沈威政）的價錢都是固定賺他1千元」（偵字第5651號卷第165頁）等語，堪認其販賣甲基安非他命與證人沈威政、顏聰修、翁名宗及邱創達係本於營利意圖而為並不爭執，故堪認被告吳岳綺此部分各次販賣甲基安非他命，有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
㈦、此外復有原審100年度聲監字第143號、100年度聲監續字第193號、100年度聲監字第93號、100年度聲監續字第140號通訊監察書及電話附表（100年度嘉縣警刑偵一字第80936號卷第11頁至第12頁、第31頁至第32頁、第33頁至第34頁、100年度嘉縣警刑偵一字第82218號卷第16頁至第17頁、100年度嘉縣警刑偵一字第77506號卷第75頁至第76頁、第78頁至第79頁、100年度嘉縣警刑偵一字第79699號卷第58頁至第59頁、第60頁至第61頁、100年度嘉縣警刑偵一字第79700號卷第22頁至第23頁、第25頁至第26頁、100年度偵字第5651號第155頁至第156頁、第191頁至第192頁等），及如附表二所示歷次通訊監察譯文（100年度嘉縣警刑偵一字第80936號卷第44頁至第47頁、第58頁、第67頁、第69頁至第111頁、100年度嘉縣警刑偵一字第82218號卷第13頁至第15頁、100年度偵字第5651號卷第102頁至第105頁、第81頁、第131頁、第188頁至第190頁等）、通聯調閱查詢單（100年度嘉縣警刑偵一字第80936號卷第48頁、第59頁、第68頁；100年度偵字5651第101頁、80頁、132頁等）在卷可佐，且有被告吳岳綺前開所使用之門號0000000000號行動電話扣案可稽，被告吳岳綺有如附表二所載之事實，洵堪認定。
四、論罪科刑之法律適用：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告張益誠如附表一所示各次（即事實欄一㈠部分）販賣甲基安非他命與吳岳綺所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳岳綺所為如附表二所示各次販賣甲基安非他命與沈威政、顏聰修、翁名宗及邱創達之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告張益誠、吳岳綺基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另以被告張益誠如附表一所示（即事實欄一）販賣甲基安非他命與吳岳綺之各次犯行、被告吳岳綺如附表二所示販賣甲基安非他命與沈威政、顏聰修、翁名宗及邱創達各次犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡、再被告吳岳綺於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第77號判決，判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，於99年8月9日確定（現仍緩刑中，以下簡稱甲案）；又於99年間因持有第二級毒品案件，經本院以99年度嘉簡字第171號判決，判處有期徒刑2月確定，於99年5月19日易科罰金執行完畢（以下簡稱乙案）等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，惟按受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：一、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
二、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。刑法第75條第1項定有明文。又按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅須在應執行之刑中扣除，不能認已執行完畢。查被告吳岳綺本件各次犯行均係在甲案緩刑期內故意所犯，且於本案中均經宣示如主文所示受逾6個月有期徒刑之宣告，而有應撤銷甲案緩刑宣告之情形；又其前開乙案雖在99年5月19日易科罰金執行完畢，然其前開甲案所犯各罪之行為時間均係在乙案99年3月18日裁判確定前，則上開乙案雖執行完畢，惟因與甲案所犯各罪，應併合處罰，則上開乙案自不得認已執行完畢，是以被告吳岳綺本件所犯各罪，均不構成累犯，附此敘明。
㈢、另按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。經查，被告吳岳綺就附表二所示犯行，於偵查中及本院審理時均坦白承認，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。
㈣、又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。而該條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查本件被告吳岳綺迭於偵查及本院審理中均供稱其於上手即為被告張益誠，且以其所使用之門號0000000000號聯絡被告張益誠所使用之門號0000000000號行動電話，而於附表1所示時、地，以附表一所示價格向被告張益誠購買如附表一所示數量之甲基安非他命，嗣被告張益誠為警查獲，且經檢察官提起公訴，被告張益誠前揭所為均係犯販賣第二級毒品罪等情，業經本院認定如前。堪認被告吳岳綺供出其販賣毒品之來源，其所犯如附表二所示部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，即應適用該條項規定，各減輕其刑。而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」被告如附表二所示部分同具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，則依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞予減輕其刑。另以刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告吳岳綺販賣第二級毒品甲基安非他命之各次犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑，被告吳岳綺合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑、3年6月以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至1年2月以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至3分之2），依被告吳岳綺販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，辯護人為被告吳岳綺利益以被告吳岳綺已知所悔悟，請求法院依該條規定酌減其刑，尚有未合，併予指明。
㈤、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。查被告張益誠、吳岳綺所犯各如附表一、二所示販賣甲基安非他命之金額（不包括尚未收取部分部分），為被告張益誠、吳岳綺販賣甲基安非他命所得之財物，雖均未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。被告張益誠所使用未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），係被告張益誠所持有（本院卷第93頁反），並作為聯絡販賣甲基安非他命時使用，業據被告張益誠及吳岳綺於本院審理時供述在卷，並有相關通訊監察譯文在卷可佐，而上揭行動電話既無證據證明已滅失，而其係供犯本罪所用之物，應一併依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又吳岳綺所有扣案之門號0000000000號行動電話（行動電話1支、SIM卡1枚），亦係作為被告吳岳綺聯絡交易販賣甲基安非他命事宜所使用之工具，且為被告吳岳綺所有，此經被告吳岳綺供承至明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號判決參照）。
上開行動電話既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。
五、原審以被告張益誠如附表一、吳岳綺如附表二所示之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項、刑法第11條前段，第51條第5款、爰審酌被告張益誠係高職肄業之智識程度，已婚，育有1子，前曾從事室內裝璜工作，月薪約3萬元之家庭生活狀況；被告吳岳綺國中畢業之智識程度，未婚，父母健在，目前與母親擺設夜市攤位維生，月收入不一等家庭生活狀況。依其等之智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，兼衡被告2人各自所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及被告張益誠就販賣第二級毒品犯行，否認犯罪之犯後態度；及被告吳岳綺就販賣第二級毒品犯行於偵審中均坦承犯行等犯罪後之態度等一切情狀，分別核情量處如附表一、二各該編號所示之刑，又檢察官雖求處被告張益誠應執行有期徒刑21年，惟被告張益誠所為犯行固屬可議，然經審視全案卷證資料，認如就被告張益誠所犯上開之罪，依檢察官之求刑，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重（詳如前述），尚有過苛之虞，難謂符合罪刑相當之原則，而就被告張益誠有期徒刑部分定應行刑為12年，吳岳綺有期徒刑部分（連同幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥部分所定有期徒刑3月、8月）定應執行刑為有期徒刑9年，經核認事用法均無不當（原判決關於附表一編號2之交易地點誤載為小熊遊藝場部分，應予更正），量刑亦益允當，被告張益誠上訴意旨以其所為應不構成販賣第二級毒品罪，被告吳岳綺上訴意旨，以原審所定應執行刑過高云云，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
六、被告吳岳綺經追加起訴幫助施用第二級毒品甲基安非他命部分及轉讓禁藥部分業經其於本院審理中，撤回上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國101年3月28日
刑事第五庭審判長法官趙文淵
法官黃國永法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國101年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：【被告張益誠販賣第二級毒品甲基安非他命部分】┌─┬────┬────────┬──────────┬───────┬─────────────────────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│交易之數量或金│論罪科刑││號││││額（新臺幣）││├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│1│吳岳綺│①100年5月13日下│嘉義市○○街與友孝路│購買3錢重量，│張益誠販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣││││午4時50分許。│附近之租屋處。│價格計2萬5千元│案之0000000000號行動電話壹支及上開門號SIM││││││（尚積欠9千元│卡壹枚，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追││││││）。│徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││││壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│2│吳岳綺│②100年5月14日中│嘉義市○○路金沙遊藝│購買1錢重量，│張益誠販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，││││午12時52分許。│場內。│價格8千元。│未扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││││SIM卡壹枚，均沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││││臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│3│吳岳綺│③100年5月17日下│嘉義市○○路小熊遊藝│購買1錢重量，│張益誠販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，││││午4時20分許。│場內。│價格8千元。│未扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││││SIM卡壹枚，均沒收，如全部或一部不能沒收時│││││││，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││││臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│└─┴────┴────────┴──────────┴───────┴─────────────────────┘附表二：【被告吳岳綺販賣第二級毒品甲基安非他命部分】┌─┬────┬────────┬──────────┬───────┬─────────────────────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│交易之數量或金│論罪科刑││號││││額（新臺幣）││├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│一│沈威政│①100年4月6日下│嘉義市○○路與世賢路│購買9,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案││││午5時許。│之交岔路口處。││之0000000000號行動電話壹支及上開門號SIM卡│││││││壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││││臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│││②100年5月9日下│嘉義市○○路貴族三溫│購買9,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案││││午6時許。│暖前。││之0000000000號行動電話壹支及上開門號SIM卡│││││││壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││││臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│││③100年5月11日上│嘉義市○○路與世賢路│購買9,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案││││午11時許。│之交岔路口處。││之0000000000號行動電話壹支及上開門號SIM卡│││││││壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││││臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│二│顏聰修│①100年5月14日凌│嘉義市○○路與建國路│購買2,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，││││晨0時許。│交岔路口之加油站前。││扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││││SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│││②100年5月17日晚│嘉義市○○路小熊遊藝│購買1,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，││││上9時許。│場前。││扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││││SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│││③100年6月3日晚│嘉義市○○路與建國路│購買1,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，││││上8時許│交岔路口之加油站前。││扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││││SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│││├────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│││④100年6月6日晚│嘉義市○○路長春藤汽│購買1,000元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，││││上9時許。│車旅館外。││扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││││SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│三│翁名宗│100年5月17日晚上│嘉義市○○路與友孝街│購買2,500元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，││││8時許。│之交岔路口附近聯強國│（含袋重0.9公│扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號│││││際手機店前。│克，實收500元│SIM卡壹枚，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品││││││）│所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼────────┼──────────┼───────┼─────────────────────┤│四│邱創達│100年5月17日晚上│嘉義市○○路小熊遊藝│購買1,800元。│吳岳綺販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，││││7時許。│場內。│（交付4分之1錢│扣案之0000000000號行動電話壹支及上開門號││││││重量，未實際取│SIM卡壹枚，均沒收。││││││得款項）││└─┴────┴────────┴──────────┴───────┴─────────────────────┘